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保定市雷电防护安全管理规定

时间:2024-07-23 02:31:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9882
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保定市雷电防护安全管理规定

河北省保定市人民政府办公厅


保定市雷电防护安全管理规定

保市政办〔2003〕1号

第一条为了加强雷电安全管理,防御和减轻雷电灾害,保护国家和人民生命财产安全,根据中国气象局《防雷减灾管理办法》及《河北省实施〈中华人民共和国气象法〉办法》等有关法律法规规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条凡在本市行政区域内,从事防雷工程的设计、施工、验收,防雷设施安全性能检测和其它减轻雷电灾害活动的组织和个人,必须遵守本规定。
第三条防雷减灾工作是重要的地方气象事业,各级人民政府应当依照国家有关法律、法规组织好本地的防雷减灾工作。防雷减灾工作实行“预防为主,防治结合”的方针,坚持“统一规划,统一部署,统一管理”的原则。
第四条各机关、团体、企业、事业单位必须接受雷电防护安全的监督检查,制定雷电灾害防御预案,落实雷电安全管理制度、人员责任、经费保障、雷灾报告、防雷设施安全性能检测、紧急情况下的抢险措施等事项。
第五条市气象局是本市防雷减灾工作的主管部门,负责组织、协调、管理和指导全市的防雷减灾工作;各县(市)气象主管机构负责本行政区域内的防雷减灾管理工作,未设气象主管机构的县(市)由市气象局履行管理职责。
各级气象主管机构所属的防雷中心是政府成立的防雷管理机构,负责本办法的具体实施。
政府各级安全生产委员会负责对当地防雷减灾工作进行监督指导。
发展计划委员会、城市规划、公安消防、技术监督、城市建设、房产管理等行政管理部门按照各自职责,协同当地防雷中心实施本办法。
报刊、电视、广播等新闻媒体应当加强雷电防护安全宣传教育,并对违反安全生产法律、法规的行为进行舆论监督。
第六条各级防雷中心应当依照有关法律、法规行使防雷减灾管理职能,组织开展雷电安全检测和评价,组织开展防雷减灾科普宣传,加强本市雷电灾害的监测和预警,组织雷电灾害防御的科学研究,组织推广防雷减灾的新技术、新措施。
第七条下列场所或者设施必须安装雷电灾害防护装置:
(一)《建筑物防雷设计规范》规定的一、二、三类建筑物;
(二)石油、化工等易燃易爆物品生产或贮存场及大型娱乐场所;
(三)电力生产设施和输配电系统;
(四)通信设施、广播电视系统、计算机信息系统;
(五)国家和本省规定必须安装防雷装置的其它场所和设施。
第八条防雷装置的设计实行审核制度,设计审核由当地防雷中心施行。
新建、改建、扩建的建筑物、构筑物及其附属设施的防雷设计,当地防雷中心委托具有设计审核资质的机构进行图纸会审,审核结果在防雷中心备案。
不符合有关防雷标准、规范的设计方案,审核部门做出不予设计审核的决定,并出具书面通知书。设计单位应按照审核结论进行修改,建设单位按照原审核程序重新报批。
未经审核同意的防雷工程设计,不得交付施工。
通过审核的防雷设计,施工单位必须按照经审核批准的设计方案进行施工,并积极配合防雷中心的检测工作。施工过程中变更和修改防雷工程专业设计方案,应当按照原审批程序重新报批。
防雷中心应当根据建设项目防雷工程的施工进度,及时进行分阶段检测,并将检测结果书面告知施工单位。
含防雷设施的建设项目竣工时,施工单位须向当地防雷中心申请防雷工程检测。检测合格的,发给防雷设施合格证;不合格的,出具整改通知书,建设单位和施工单位应按照通知书要求尽快完善,并及时申请复检。
无防雷设施合格证的建设工程不得投入使用。
第九条各种防雷、抗静电及接地保护设施实行定期检测制度,由具有资质的防雷检测机构检测;一般防雷装置每年检测一次,爆炸危险环境的防雷装置根据本市实际情况可以每半年或每一年检测一次。
防雷设施使用单位必须做好防雷装置的日常维护工作,发现问题,及时维修。
第十条防雷设施检测、防雷工程专业设计和防雷工程专业施工实行资质管理制度;对从事防雷活动的专业技术人员实行资格管理制度。
各种专业防雷工程必须由具有相应级别设计资质的单位设计,必须由具有相应级别施工资质的单位施工。
禁止无证或者超出资质等级承接防雷工程专业设计或者施工业务。
外埠的组织或者个人到我市行政区域内从事防雷工程的设计、施工活动的,须持有效证件到当地防雷中心备案。
第十一条我市各级防雷中心负责组织雷电灾害调查、统计和鉴定工作。各级安全生产监督管理机构应当充分利用安全生产管理网络,积极配合当地防雷中心完成雷灾调查工作。定兴、博野、清苑三县的雷灾调查由当地安全生产监督管理机构协同市防雷中心共同完成。
各县(市)雷电灾害的调查应及时报送市防雷中心,由市防雷中心存档备案。
遭受雷电灾害的组织和个人,应当及时向当地防雷中心报告,并协助防雷中心对雷电灾害进行调查和鉴定,以确保调查和鉴定的真实性、科学性和公正性。
市气象主管机构受理因公共设施(电力线路、电信线路、有线电视、互联网等)造成单位或个人雷电灾害的投诉,市防雷中心接受公共设施所有者和受灾人双方的鉴定申请,对灾害成因做出鉴定。
第十二条各级防雷中心应当及时向当地人民政府和上级防雷中心报告本行政区域内的重大雷电灾情和年度雷灾状况。
对于造成严重灾害的责任性雷电事故,由当地安全生产监督管理机构负责组织调查,并组织事故鉴定,由当地防雷中心配合调查;事故调查处理应按照实事求是、尊重科学的原则,及时、客观、准确地查清原因,查清事故性质,并界定责任,总结教训,提出整改措施,对事故责任者提出处理意见。
第十三条雷电安全监督管理人员由于玩忽职守,导致重大雷电灾害事故发生,依法给予行政处分;致使国家利益和人民生命财产遭到重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
承担安全评价、检测、检验业务的各级防雷检测机构,未按规定程序和标准对雷电灾害防护装置进行检测,对未经检测或者检测不合格的雷电灾害防护装置出具合格证书,出具虚假证明,依法给予行政处分。
第十四条各机关、团体、企事业单位具有以下行为之一的,由当地气象主管机构按照权限责令改正,给予警告,可以并处一千元以上一万元以下罚款,情节严重的,处以一万元以上五万元以下的罚款:
(一)应当安装防雷设施的场所而没有安装的;
(二)新建、扩建、改建的防雷装置未经检测,擅自投入使用;
(三)安装的雷电灾害防护装置不符合国务院气象主管机构规定的使用要求的;
(四)不具备防雷工程专业设计或者施工资质和资格,擅自从事防雷工程专业设计或施工的组织和个人。
第十五条本规定自2003年7月1日起施行。

二OO三年五月九日


从“汤加丽案”分析摄影作品的著作权问题

2001年3月28日,张旭龙与汤加丽为拍摄人体艺术摄影,签订了《拍摄协议》,此后,张旭龙历经一年零五个月的艰辛创作,前后用去近800个胶卷,拍摄图片20余组,至2002年8月末拍完最后一组照片。后来,因为这些相片引发了一系列的诉讼案件。这些诉讼案件涉及到摄影作品的著作权、人物的肖像权,还有侵权使用相片著作权,非常具有典型意义,下面将对这些案件一一进行分析,剖析摄影作品的著作权问题及相关问题。

1 张旭龙起诉著作权侵权

2002年7月,张旭龙向汤加丽出具授权书许可将其拍摄的照片用于她个人写真集的出版、发行和展览。此后,汤加丽与人民美术出版社达成协议,出版了《汤加丽人体艺术写真》(下称《汤加丽写真》)一书。该书署名为“汤加丽著”,出版社向她支付了报酬。中国出版史上,此前未有一本署上自己实名的人体画册,《汤加丽写真》开创先河。因此该书自2002年9月出版以来便备受瞩目,也因为该书掀诉讼波澜。

《汤加丽写真》一书出版后,张旭龙发现该书中有136幅照片是其拍摄的,但版权页却署名汤加丽著。张认为这种署名方式侵犯了其署名权,他还认为汤加丽改动了其拍摄的39幅照片,破坏了作品的完整性,侵犯了其享有的保护作品完整权。

(1)张旭龙起诉人民美术出版社著作权侵权案件
2003年7月9日,张旭龙因《汤加丽写真》一书的作品完整权、署名权问题,起诉出版《汤加丽写真》的人民美术出版社。
  
北京第二中级法院审理后认为:1、张旭龙为汤加丽拍摄了涉案人体写真图片,对图片拥有著作权;2、汤加丽经过张旭龙的授权,对为其拍摄的人体写真图片进行选择和编排,并加入部分文字,汇集成《汤加丽写真》一书,其在内容的选择和编排具有一定的独创性,因此《汤加丽写真》一书属于汇编作品,汤加丽作为该汇编作品的汇编人,依法对其汇编作品享有著作权;3、对于作品完整性,人美社虽对张旭龙的部分作品进行了剪裁,但并未做实质性改动,未歪曲和篡改这些作品的主要内容,因此并不破坏作品的完整性,也未侵犯对这些作品享有的保护作品完整权;4、《汤加丽写真》一书虽有汤加丽的部分文字,但该书汇编的主要内容是拍摄的摄影作品。因此,汤加丽在该书中以“汤加丽著”的方式署名不妥,其方式构成了对张旭龙署名权的侵犯,应承担相应的法律责任;5、关于张旭龙的报酬主张,人美社与张旭龙之间不存在出版合同关系,所以其要求出版社支付作品报酬的主张法院没有支持。

北京第二中级法院作出一审判决:人美社就侵权行为在《中国摄影报》上刊登向张旭龙赔礼道歉声明;停止发行署名“汤加丽著”的《汤加丽写真》一书,再版、重印时不得署名汤加丽著,同时驳回张旭龙的其他诉讼请求。判决中张旭龙未得分文,只获赔诉讼中支出的合理费用802元。北京市高级法院经审理认为,人美社《汤加丽写真集》一书并未侵犯张旭龙的署名权,但未经张旭龙同意,对书中39幅摄影作品的人体、背景或道具进行裁切的行为,侵犯了张旭龙对上述作品的保护作品完整权。2003年12月21日北京市高级法院做出终审判决,判人美社就侵犯张旭龙摄影作品完整权的行为登报道歉,并赔偿其诉讼支出3802元。

这个案件留给我们的启示是摄影作品的“保护作品完整权”问题。“保护作品完整权”是保护作品不被篡改、歪曲的权利,作者有权保护其作品的完整性,有保护其作品不被他人丑化;未经作者的许可,他人不得擅自删除、变更作品的内容,或者对作品进行破坏其内容、表现形式和艺术效果的变动,以保护作者的名誉声望,维护作品的纯洁性。“保护作品完整权”也不是绝对禁止对作品进行任何的改动,在作品出版发表过程中,报刊社、编辑者对所作的技术处理,不能视为对保护作品完整性的侵犯。

《著作权法》第三十三条规定:“图书出版者经作者许可,可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改,应当经作者许可。”法律规定是很严格的,出版社出版图书要对作品进行修改,必须经过作者的许可。但是在实践中出版社对作品进行技术处理比较随意,在这个案件中人民美术出版社就认为对其张旭龙的39幅摄影作品进行处理是行业惯例。

从这个案件的两审情况看高院和中院的判决基本是一致的,区别在于对其中39幅作品进行剪裁、加工行为的认定,中院认为没有做实质改动,不侵犯保护作品完整权,而高院却认为侵权了保护作品完整权。应该说高院的判决是正确的,出版社对对摄影作品的改动必须经过作者的许可,没有经过作者的同意,任何的修改行为都构成对作品“保护作品完整权”的侵犯,而不是以是否做了实质改动为判断依据。

(2)张旭龙起诉汤加丽著作权侵权案件
2003年11月19日,张旭龙以著作权纠纷为由,向北京朝阳区法院递交诉状,状告汤加丽,要求被告在《中国摄影报》上向原告赔礼道歉,并支付原告著作权报酬206080元。

汤加丽则认为,她是在征得张旭龙许可的情况下使用其摄影作品并进行改动的,作为《汤加丽写真》一书的汇编人,依法享有署名权,因此不存在侵犯张旭龙署名权和保护作品完整权问题。对于著作权报酬,汤加丽表示应按照国家规定的标准支付张旭龙报酬,只是双方对稿酬多少分歧太大才没有谈妥。

审理法官认为,汤加丽作为汇编人对汇编作品《汤加丽写真》一书享有著作权,其中包括在汇编作品上署名的权利。从《汤加丽写真》一书封面内侧折页标注摄影张旭龙等内容分析,张作为《汤加丽写真》一书摄影作者的身份已经得到体现,因此汤加丽并未侵犯张的署名权。但汤加丽擅自对涉案39幅摄影作品的部分人体、背景和道具进行剪裁,损害了张对其作品的构思和艺术追求,破坏了上述作品的完整性,侵犯了张对上述作品享有的保护作品完整权,应就此向张赔礼道歉,并支付合理报酬。北京市朝阳区法院一审判决汤加丽赔礼道歉并支付张旭龙报酬10万元。

这个案件给我们的启示是:使用他人的作品应当支付报酬。张旭龙和汤加丽在《拍摄协议》中明确约定,作品的著作权归属张旭龙。汤加丽虽然取得张旭龙的许可可以将其写真相片汇编成书出版,但是汤加丽应当向著作权人张旭龙支付报酬,否则著作权人可以提起诉讼要求支付报酬,所以最后法院判决汤加丽向张旭龙支付10万元的报酬。

2 汤加丽状告张旭龙侵犯肖像权

汤加丽发现北京劳动大厦销售的《中国首位演艺员人体魅力摄影•看见记忆》书中使用了她的照片,该书的作者是张旭龙,由吉林美术出版社出版发行。汤加丽认为,使用照片没经她本人同意,侵犯了她的肖像权,故将张旭龙、吉林美术出版社以及劳动大厦告上法院,要求对方致歉,并赔偿经济损失51万余元。

审理中,张旭龙称其使用汤加丽肖像已经其授权并提供了与汤加丽签订的三份拍摄协议。双方律师辩论的焦点很快集中在了协议中“照片只用于人像摄影等专业学刊、发表、展出及出版”这一条款。汤加丽的代理人指出,这个规定应该理解为:照片只能在人像摄影等专业的学刊上发表、展出,而不能用于其他包括图书发行的途径。但张旭龙的律师认为,因为“学刊、发表、展出及出版”之间为顿号连接,可以理解为,它们之间的关系是并列的,也就是说,照片除了可以用于专业学刊外,也可以用于其他的途径,包括出版图书、举办展览等。

法院认为,双方在协议中明确约定对该次拍摄照片可用于专业学刊的发表及出版,而非图书及其他载体,现张旭龙在图书中使用汤加丽肖像应视为未经授权,超出了许可使用的范围,应承担相应侵权责任。朝阳区法院作出一审判决:被告张旭龙承担30万元人民币的赔偿费用,同时判令张旭龙和吉林美术出版社停止对《汤加丽写真看见记忆》、《中国首位演艺员人体魅力摄影看见记忆(1)、看见记忆(2)》简装本的销售。

这个案件的启示是:人像摄影不仅有摄影者的著作权,还包含了被摄者的肖像权,这是两个单独的权利,分别有著作权人和被摄者个人享有。著作权人(摄影者)在行使自己的权利时,也应当尊重被摄者的肖像权,所以摄影者不得随意行使自己的著作权,尤其是在出版、展示这些照片时,最容易引发肖像权纠纷,所以在出版、展示人体摄影作品前,应当取得被摄影者(肖像权人)的同意,否则摄影者在行使自己权利的同时也将构成对他人肖像权的侵犯,张旭龙赔偿汤加丽30万元就是个惨痛的教训。

3 摄影作品侵权案

张旭龙发现一影楼盗用自己的摄影作品侵害了其著作权,张旭龙向该影楼提起了诉讼,因主体资格不符法院没有受理。张旭龙全权委托了律师代理起诉,律师调查发现,这家影楼所使用的名称都没在工商行政机关登记注册,未取得法人资格,影楼的经营场所是两名合伙人以自己名义租赁的,其中一人登记注册了摄影部,便确定了两侵权人,于是他们将这两人告到了法院,要求法院判令两人立即停止复制和散发原告摄影作品的侵权行为,赔偿各种经济损失。

张旭龙发现新浪网在未经其同意的情况下,将其8幅作品在网站发布,其中有7幅作品在某些部位上加注了马赛克。张旭龙认为新浪网在未经允许的情况下发表其作品,侵犯了其发表权;在所发表的作品中没有署名,又侵犯了署名权;新浪网对作品进行了剪裁修改,尤其是在作品中加入马赛克,严重地侵犯了著作人的保持作品完整权。2003年 1月15日,张旭龙向北京市海淀区法院提起诉讼,要求新浪网立即停止侵权,公开赔礼道歉并承担一定的精神赔偿。

法院认为,原告以被告未经许可在新浪网上使用《汤加丽写真》一书中的部分内容为由起诉被告侵权,但被告并不负责新浪网的网络信息服务或技术服务,原告亦未举证证明被告与新浪网具有其他联系,故本案被告不适格,对原告的起诉本院不予支持。二OO三年三月二十一日北京市海淀区法院出具《民事裁定书》裁定驳回原告张旭龙的起诉。

上市公司收购律师实务——要约收购

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

一、引言
依据《证券法》的规定,协议收购和要约收购是上市公司收购的两种法定方式。以明文方式确定协议收购的法律地位,这在其他证券市场成熟发展的国家是很少见的。而且,由于特定的历史原因,目前我国上市公司中70%以上的股份是国有股和法人股。这些股份不仅所占比例很高,而且不能流通,只能通过协议转让的形式来变现。由于协议收购的收购成本比要约收购要低,因此协议转让成了我国上市公司股权转让的主要形式。据统计,从1994年至2000年11月,在上市公司的股份转让中,收购股份比例超过30%并经证监会豁免其强制要约收购义务的企业达到121家。反观要约收购,要约收购是成熟证券市场上公司收购的典型方式,也是各国证券法调整的核心范畴;而在我国,要约收购的地位极为尴尬,直到2003年6月12日,南钢股份(600282)新东家南京钢铁联合有限公司发布了《南京钢铁有限公司要约收购报告书》,中国证券市场首例要约收购案才正式亮相。
诚然,在我国上市公司收购实践中协议收购和要约收购相对地位和别的国家正好相反是由于我国的特殊国情造成的,但不容忽视的是,目前上市公司收购一般采取的协议收购方式,存在着许多弊端和不足,其严重性正日益显露出来。主要表现在:
1.上市公司股份协议收购中行政色彩浓厚,许多地方政府为了保住局部利益,违背市场规律,导致很多上市公司协议收购案的形成都是“拉郎配”的结果。这样,既没有使得包袱企业能够脱胎换骨,反而拖累了优势企业。
2.非等价交易现象严重存在,一时间欺诈性重组行为比比皆是。
3.由于收购协议通常是收购方和目标企业的管理层私下形成的,缺乏外部监督,透明度很差,所以其中的自我交易和利益转移行很容易侵害中小股东和债权人的合法权益。
4.某些庄家或主力机构利用上市公司的重组题材,进行内幕交易和“黑箱作业”,借机疯狂炒作,造成股价大幅波动,不利于切实维护广大投资者的合法权益,难以维持一个公平、透明的市场运行秩序。
5.信息披露制度建设显得较为滞后。上市公司有关资产重组的信息披露不够充分,运作的透明度不高,导致上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性难以保障,这容易引发上市公司和投资者之间因信息的不完全和不对称而产生“逆向选择”和 “道德风险”等机会主义行为。
6.对劣质资产的剥离往往使债权失去应有的保障。
7.上市公司为了达到配股资格线或保住“壳资源”而进行的报表性资产重组现象较为普遍。一般来说,根据资产置换或合并的处理方法不同,可以将上市公司资产重组区分为实质性重组和报表性重组两种类型。实质性重组一般要将被并购企业50%以上的资产与并购企业的资产进行置换,或将双方资产进行合并,并且要认真鉴别置换进来的资产质量是否确实是优质资产。而报表性重组一般都不进行大规模的资产置换或合并,上市公司的资产、业务并没有发生实质性的变化,只是通过自我交易等手段使账面利润增加。报表性重组的方法多种多样,例如控股股东以高价购买上市公司的存货、控股股东以高价承租上市公司的资产、控股股东以高息从上市公司借款,或者上市公司直接出售资产记入利润等等。在我国上市公司资产重组中,实质性资产重组的公司为数较少,资产重组中的水分较大,"含金量"不高。据统计,在1999年进行资产重组的192家公司中,有92家公司收购资产,75家公司出售资产,这两者相加占到了重组公司总数的86.98%,而进行资产置换的只有25家公司,仅占重组公司总数的13.02%。可见,采用报表性重组的公司占了绝大多数比例,而采用实质性重组的公司所占比例则明显偏低。
8.目前上市公司资产重组中有些只是为了粉饰财务状况而进行了报表性重组,并没有进行实质性的资产重组。有的公司在取得上市公司控股权后,却将劣质资产出售给上市公司进行套现,或让上市公司为自己和关联企业的巨额贷款作担保,侵蚀上市公司利润。这些都严重影响了上市公司的资产营运质量和运作效率,极大地损害了上市公司的合法权益。
一个以协议收购作为上市公司收购的主要形式的市场是不成熟的;而成熟的市场呼吁要约收购成为主流的收购方式的一天的到来。为了改变我国证券市场这种扭曲的现象, 2002年10月7日,《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》正式颁布,自2002年12月1日起实施。这是中国证券市场发展的新里程碑。《上市公司收购管理办法》对不同股份规定了不同的要约收购价格;挂牌交易股票参照市价;未挂牌交易股票参照净资产;放宽了可豁免范围,不限于受让方为国有股东,以统一的判断标准平等对待各类主体;要约价格的支付手段除现金外,还包括依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式。这无疑为我国的要约收购走出目前在我国证券市场中尴尬的处境创造了极好的条件。
依据全国人大常委会办公厅研究室《中华人民共和国证券法应用指南》编写组编的《证券法关于上市收购规章的解读》中的观点,要约收购,是指收购方收购向被收购公司的管理层和股东,发出购买其所持该公司股份的书面意思表示,并按照其依法公告的收购要约中所规定的收购条件、收购价格、收购期限以及其他规定事项,收购目标公司股份的收购方式。要约收购不需要事先征得目标公司管理层的同意。这种收购方式主要发生在目标公司的股权较为分散,公司的控制权与股东分离的情况下。
要约收购作为敌意收购的主要战术,是强化资本市场资源配置功能的主要机制;以公开公平的价格在证券市场上争夺代理权为其本质特征;具有速度快、风险小、成本低等特点;与征集出席委托书、公开市场收购等方式相比,具有明显的优越性。基于要约收购的这些特点,再结合我国的证券市场的实际形式,如果要约收购能够成为我国上市公司收购的主流形式的话,那么将对我国的证券市场具有深远的积极意义:
其一,可以说明流通股东的股权价值提升,流通股股东的选择将决定公司命运。一股独大的上市公司,收购方只要协议受让非流通股即可控制公司,流通股东基本没有选择余地。随着上市公司治理结构的完善,股权多元化、大股东持股比例下降或第一、第二大股东持股比例相差较小的情况时有发生,收购方就必须通过要约收购,购入一定比例的流通股,方能取得上市公司控股权。这说明流通股东的价值增大,流通股东成为决定上市公司命运的主要力量之一。
其二,可以增加收购行为的透明度,有效降低成本,减少市场波动。目前,股权协议转让容易受原股东、政府、管理层的意愿影响,往往不够透明、不够市场化。主动型流通股要约收购,收购方可一次性从市场上购得足够股权,取得上市公司控制权。该方式较协议转让透明,较二级市场分批买入简捷、时间可控、成本可控,并可以减少市场波动。
其三,要约收购具有价格发现、价格引导及优化资源配置功能。要约收购价格应当是收购方认同的价格。要约收购通常发生在股价低估时,要约价格一般高于股票的当前市场价格,因此具有价格发现及价格引导功能。竞争型流通股要约收购,能最大程度地发掘流通股的真实价值及重组后的潜在价值,从而给予流通股东更多的选择机会,流通股东权益可以得到最充分的体现和保护。竞争型流通股要约收购的结果往往是“价高者得”,出价高者表明其有能力有信心经过重组及整合将上市公司内在价值提升到要约价以上,这需要收购方充分发挥收购的协同效应,对各项资源按照市场化原则进行优化配置。
但是另一方面,与协议收购相比,要约收购要经过较多的环节,操作程序比较繁杂,使得收购人的收购成本较高。即便如此,通过借鉴其他国家的经验,可以肯定的是随着我国证券市场的不断发展成熟,要约收购也必将成为我国上市公司收购的主流形式。
二、要约收购的程序
1.发出要约收购前必须履行的程序
发出要约收购前必须履行的程序主要是针对收购方而言的。
(1)要约收购方案获得收购方公司董事会的批准
因为对于收购方来说,进行收购另一个上市公司是一项重要的财务活动,对公司的发展有重大影响,所以应当获得公司董事会的批准。如果依据公司章程的规定,需要召开股东大会的话,还需要获得股东会的通过。
(2)收购方将收购意图通知其主要债权人。
这是因为,收购行动尤其是要约收购需要巨额资金,这将极大的影响收购方的偿还能力。所以,在进行要约收购以前,收购方应当将其收购意图通知债权人。如果债权人有异议,则收购方应当提供相应的担保或者采取其他措施。
(3)在符合法律规定的情况下公布收购意图
公布收购意图与大股东的权益披露密切相关,因为某一股东持股达到一定的法定比例,往往是公司收购的先兆。因此,各国收购法律大都规定,股东在持股达到法定的比例时,有报告和披露持股意图的义务。
依据我国《证券法》第79条规定,收购方如果在发出收购要约之前,通过证券交易所的证券交易,持有目标公司已发行的股份的5%时,应当自该事实发生之日起3日内,向国务院证券监督管理机关,证券交易所作出书面报告,通知该上市公司并予以公告,在公告期内停止对前述股票的买卖;而且,收购方持有目标公司已发行的股份的5%后,通过证券交易所的证券交易,其所持有的改上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%,应当依据前款规定再进行报告和公告。在报告期限内何做出报告、公告后两日内,不得再行买卖该上市公司的股票。
法律之所以规定大股东有披露持股比例及意图的义务,主要是为了使投资公众在充分掌握同等信息的基础上及时作出投资判断,而不至于让大股东利用其在公司中的特殊地位或资金优势而形成实事上的消息垄断和对股价的操纵。这是证券市场上公开、公平原则的要求和体现。
而在上市公司要约收购的实践中,收购方在正式向目标公司股东发出收购要约之前,有权利自由购进目标公司的股票。为了更好的完成收购,收购方一般会谨慎的通过自己或者自己关联公司购买目标公司一定数额的股票。这样一来,收购方有可能在目标公司董事会先获得一个席位,从而使得收购方得以确定进一步的信息并且确定全面初见的最有利时机。而且作为目标公司股东,可以到公司的登记机构了解更多关于目标公司的信息,例如是否存在有重大的机构股东,获得这类股东对要约收购的支持对于成功的进行要约收购是十分必要的。一般来说,持有一个上市公司5%以上的发行在外的流通股股份的股东即为大股东,为了防范内幕交易,保护中小股东的利益,所以,法律规定大股东有披露持股比例及意图。
2.收购过程中必须履行的程序
要约收购是围绕收购要约展开的,收购要约是整个收购行为的中心,收购要约的发出标志着法律意义上收购程序的开始。一项关于收购的意思表示是否构成收购要约,对收购者、目标公司及其股东、甚至股票市场都会产生巨大的影响。所以,法律对于收购要约的形式、内容、撤回、撤销、变更、公告等事宜都有相当详细的规定。
(1)收购要约的形式
根据我国《证券法》第82条以及证监会2002年9月12日颁布《上市公司收购管理办法》第26条、第27条、第28条的规定,要约收购报告书应当载明下列事项:(一)收购人的名称、住所;(二)收购人关于收购的决定;(三)被收购的上市公司名称;(四)收购目的;(五)收购股份的详细名称和预定收购的股份数额;(六)收购的期限、收购的价格;(七)收购所需的资金额及资金保证;(八)报送要约收购报告书时所持有被收购公司股份数占该上市公司已发行的股份总数的比例;(九)收购完成后的后续计划;(十)中国证监会要求载明的其他事项。
收购人应当在要约收购报告书中说明有无将被收购公司终止上市的意图;有终止上市意图的,应当在要约收购报告书的显著位置做出特别提示。
收购人应当在要约收购报告书中说明收购完成后,被收购公司股权分布发生变化是否影响该公司的持续上市地位;造成影响的,应当就维持公司的持续上市地位提出具体方案。
收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查,并出具法律意见书。
收购人应当聘请财务顾问等专业机构对收购人的实际履约能力做出评判。财务顾问的专业意见应当予以公告。
(2)收购要约的实质性内容
收购要约的涉及的内容较为广泛,但是值得收购方慎重考虑的主要有下几个问题:要约收购价格的确定、支付方式的选择、收购期间的限定。
1)要约收购价格的确定问题
要约价格指收购人愿以货币付款方式购买目标公司股份的现金价格。在这个问题上,要约人自然是想方设法把价格压低,以降低收购成本,而受要约人则欲竭力抬高价格,以从中获取最大利益,冲突是很明显的。
至于究竟如何确定要约的价格,世界各国法律对此有两种不同的态度:一是由收购要约人自己确定;二是由法律明确规定定价方法。前者有利于老练投资者的培养与成熟市场的培育,对股市的长远发展较为有利;后者则侧重保护中小股东利益,限制大股东的收购活动,不利于老练投资者的培养。我国证券法对要约收购价格并没有相关规定,但是证监会2002年9月12日颁布《上市公司收购管理办法》第34条,以目标公司股票是不是挂牌交易为标准,确定了不同的指导原则:
其一,要约收购挂牌交易的同一种类股票的价格不低于下列价格中较高者:在提示性公告日前六个月内,收购人买入被收购公司挂牌交易的该种股票所支付的最高价格;在提示性公告日前三十个交易日内,被收购公司挂牌交易的该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的百分之九十;
其二,要约收购未挂牌交易股票的价格不低于下列价格中较高者:在提示性公告日前六个月内,收购人取得被收购公司未挂牌交易股票所支付的最高价格;被收购公司最近一期经审计的每股净资产值。