工伤与雇佣损害赔偿区别之浅析
左 志 平
刘 金 海
在古罗马法中就有雇佣契约这一法学概念，它被列入租赁契约之中。自工业革命以来，雇佣契约中逐渐分化出劳动契约这一独特的契约类型。近代西方国家非常注重劳动契约，以国家公权强制规定，劳动法研究和发展十分迅速，其目的是确保弱势地位的劳动者利益，以注重个人的生存权作为其价值取向，使劳动法的属性由私法渐而转变为社会法。我国随着改革开放的不断深入，市场经济的不断完善，多种经济成份的并存，劳动用工主体和雇佣关系非常复杂。由于我国劳动立法滞后，成文法中雇佣契约这一规定，这两类纠纷呈上升趋势。特别是市场调节的主导作用，营利性法人和非法人组织以及个体工商户等主体，为追求利润的最大化，不惜降低预防成本，致使社会成本加大，工伤与雇佣损害赔偿问题已成为当前的热点、难点问题。由于劳动契约是从雇佣契约中分化而来，它们之间有近亲的渊源，既有共性，又有个性，处理这两类纠纷时很难把握，导致当事人讼累，上访不断。笔者就所学的浅薄理论和细微的实践经验，对工伤与雇佣损害赔偿问题作一浅论。
一、 劳动契约与雇佣契约之比较
工伤与雇佣损害赔偿，其母体分别是劳动契约与雇佣契约，该两者是母体中的一项基本的权利和义务。在论及两者区别之前，有必要先对两者的母体作简要分析。劳动契约，我国台湾“劳动契约法”第一条规定：“劳动契约是当事人一方对他方存在从属的关系，提供其职业上的劳动力，而他方给付报酬的契约”。我国劳动法将其规定为：“是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议”。目前，国内外法学理论界对劳动契约的性质存在四种观点：1是身份契约说；2是租赁契约说；3是劳动加工说；4是特种契约说。理论界通说是特种契约说。笔者赞同这一观点。理由是，劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种，已形成一种独立的契约，它符合劳动契约的特征，特种契约说较之与其他说学更具合理性。劳动契约中当事人主体是劳动者与用人单位，他们之间形成的是劳动关系，而该关系的性质实质上为人格上的从属关系，因为劳动契约缔结时，劳工在劳动契约所形成的关系中并非自由独立自主。双方除劳动力与工资二者交换外，还包括当事人间产生的范围极其广泛的附随义务，如缔约过程中及缔约履行中的预防义务、资讯提供义务、谨慎义务、保护义务等。
雇佣契约是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。雇佣契约体现的是当事人缔结契约时自由独立自主的合意，当事人的地位平等，当事人的权利义务平等，具有有偿性、继续性的特点。其目的在于给付劳务，以劳务本身为标的，不对劳务产生的结果负责。
根据两者概念的阐述，劳动契约与雇佣契约主要有以下联系与区别。其联系是：1二者都是私法上的合同。虽然劳动合同的订立必须符合法律强行性规定，但合同内容所属私法上的法律关系；2二者都以给付劳动为目的。3二者都是继续性合同。4两者都是双务有偿合同。其区别是：1主体不同。这是劳动契约与雇佣契约产生差别的根本原因。劳动契约法律规定用工主体的主体必须是用人单位，即企业、个体经济组织雇佣合同无限制；2形式不同。劳动合同必须订阅书面契约，雇佣契约无此限制，可以是书面，也可是口头；3二者受国家干预的制度不同。雇佣契约是以意思自治为基本原则。合同当事人在合同条件的约定有很大的自主自由。而劳动契约，国家经常以强行法的形式规定当事人的权利义务；4解决争议的方式不同。雇佣合同发生争议，当事人可直接向法院起诉。劳动合同发生争议，必须经仲裁才能向法院诉讼；5适用的法律不同。劳动契约解决时适用劳动法的特别规定，劳动法另有规定才能适用民法规定，而雇佣合同解决时适用民法。
二、 雇佣与工伤损害赔偿之简述
在比较劳动契约与雇佣契约之后，就两者中的损害赔偿的概念及特征作一简述，有利于对其区别。工伤是劳动契约中的一个部分，是对在工作中造成损害当事人双方权利义务约定的一项内容，工伤亦称职业伤害，在理论上，人们将“工伤”界定为因工作原因受到的伤害，是指劳动者在生产、劳动过程中，因工作、执行职务行为或从事与生产劳动过程中，因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关活动，发生意外事故而受到的伤、残、亡或患职业疾病。实践中人们进一步把“工伤”简化为“在工作时间、因工作受到伤害”或更直接表述为“因工作受到伤害”。工伤作为一项社会保险制度源于德国。该国1884年颁布的《事故保险法》就明确规定：“劳动者受到工业伤害而负伤、致残、死亡，无论过失或责任在何方，雇主均有义务赔偿劳动者的收入损失，伤残者均有权获得经济补偿。”该规定着眼于劳动者受到伤害来源于工作，并不排斥劳动者受到伤害仅限于自己的工作。这已成为各国工伤保险赔偿中普遍遵循的原则和制度。如劳动者在上、下班途中受到的伤害、因工外出期间突发疾病造成死亡或经第一项抢救治疗后全部丧失劳动能力的，均应当认定工伤等。工伤赔偿有四种模式：1是免除。即工伤保险取代侵权责任。这类模式国家有德、法等国，以德国最为典型。2是选择。即劳动者可在侵权行为损害赔偿与工伤保险之间选择其一，英国和其英联邦国家是这种模式。3是兼得。允许劳动者接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付“即获得双份利益”，这一模式适用国为英国，现已停止使用。4补充。指受害的劳动者可同时主张侵权行为损害和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿不得超过其实际所受之损害。这一模式适用的国家为日本、北欧等国。我国工伤赔偿实质上是第一种的赔偿模式，只是因为我国工伤保险体系还不完善，法律、法规规定的内容不全，在实际操作中存在许多不足。工伤赔偿适用的原则是无过错原则。即无论职业伤害的责任在于用人单位、他人还是自己，受害者都应得到必要的补偿；这种补偿是无条件的，即使劳动者个人有过错。实行“无责任补偿”，给予伤残者及时的物质帮助，是工伤保险法的首要准则。因为劳动者劳动环境的危险性，即人与机器相比总是处于相对弱小的地位，劳动者受到伤害是难免的；劳动者的危险来自于用人单位，即凡利用机器从事生产活动的用人单位都有可能对其劳动者造成的职业伤害；劳动者受到伤害都是非自愿的，这就是无过错责任原则的理论依据。同时实行无过错责任，把举证责任倒置给了用人单位。用人单位必须证明劳动者不在工作时间和范围内才能免责。其目的是使劳动者受到伤害能够及时获得救济。
雇佣损害损害赔偿有两种情况：一种是雇工执行职务致他人损害，一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员在雇主的指挥下，按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害。后者是指雇员在雇主的指挥下，按照雇主的意旨完成雇主交付的任务中自己的人身受到损害。前者是雇佣中对外损害，后者是雇佣中的内部损害。前者为民事侵权法中一般侵权行为，后者为特殊侵权行为。笔者在本文中主要论述的是后者即雇员自身受到损害这一种。雇员损害赔偿原则，通说是无过错责任原则。其理论依据是：雇工的生产、劳动条件是由雇主提供，其操作规程是由雇主安排、指挥，劳动中的危险性是潜在的，雇工在生产中人身受到伤害是雇工自己并非自愿的，雇工的伤害应当由雇主赔偿。实行无过错责任原则是为了保护雇工的民事权益，能够及时获得救济，但是雇工在生产中有重大过失造成自己的伤害，不能适用无过错责任，而应适用过错责任，以减轻雇主的赔偿责任。雇工故意造成损害的，雇主免责。这里的故意主要是故意破坏生产的行为。这里的重大过失主要是指明知有或可能预见有重大危险发生，而放任危险的发生。雇佣损害赔偿作为民事特殊侵权类型，其举证责任倒置，由雇主举证证明其损害的发生是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的损害，可以免责。
三、 工伤与雇佣损害赔偿区别之浅论
纵观上述论述的劳动合同与雇佣合同，工伤与雇工损害赔偿之内容，对工伤和雇佣关系及其损害的性质、原则等有比较全面的认识。根据前面的阐述及分析，我们可以从工伤与雇工损害赔偿的性质、适用法律、处理方式上看出两者的不同点。但劳动契约是从雇佣契约中分化而来，国内外通说将雇佣损害与劳动工伤作为同一性质来处理，或适用工伤保险赔偿，或适用侵权赔偿作为赔偿的补充。就我国目前劳动立法与雇佣关系理论与实践来看，区分明显。为此，笔者就我国工伤与雇佣损害赔偿的区别作一浅论：
（一）、两者的主体不同。工伤赔偿的主体是限定性的。我国劳动法第二条明确规定。用人单位是指企业和个体经济组织。仅仅是企业和七人以上的个体经济组织两种。雇佣损害赔偿的主体既可以是自然人，也可以是企业，也可以个体经济组织。但最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼》若干问题的意见〉第45条规定，仅为自然人、个体工商户和合伙组织。这种规定显然与国外雇佣契约主体通论相违背，不利于对雇工的保护。
（二）、构成条件不同。工伤的构成必须有劳动关系。没有劳动关系的，不可能有工伤。只有在劳动关系的前提下，劳动者在工作中受到伤害，被确认为因工伤害，才是工伤。因为工伤是劳动特别法对劳动者受到伤害的保护。而雇佣损害必须存在雇佣关系，如果没有雇佣关系，其损害赔偿不能适用无过错责任，只能根据侵权的特征，确定其赔偿原则，如是一般侵权，还必须具有损害四要件才可能获得赔偿可能。
（三）、确定损害程度的途径不同。工伤的认定有效和有资格的是劳动部门，劳动部门有权确定劳动者伤害是否是工伤，其它部门的认定均为无效，这是法律的规定。对于工伤认定不服的必须申请劳动仲裁委员会裁决，由劳动部门认定是否可以重新鉴定。如裁决维持的，劳动者只能通过行政诉讼来解决。而雇佣损害赔偿，雇工的伤情确定，只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级。对鉴定结论不服的，当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。
（四）、请求赔偿的时效不同。工伤赔偿在认定工伤后，除企业调委会调解时效中断外，受害人必须在60日内申请劳动仲裁部门裁决。逾期不裁决的视为放弃权利。在裁决后15日内不起诉的，视为认可仲裁裁决。雇佣损害赔偿可依据《中华人民共和国民法通则》侵权赔偿时效一年的规定，受害人明知和知道自己的权利被侵害，可在一年内向人民法院起诉，请求法律的保护，也可直接向雇主和有关单位主张解决，在主张权利时时效中断。
（五）、解决纠纷的途径不同。工伤赔偿解决的途径，必须依据劳动法规定来处理，或经调解或经仲裁。在仲裁裁决后，不服的才可以通过诉讼程序来解决。雇佣损害赔偿，当事人可直接起诉到人民法院，通过诉讼方式直接解决赔偿事宜。
（六）、赔偿的标准不同。工伤赔偿，我国《工伤保险暂行条例》对不同等级的工伤，确定了一个统一的标准。参照标准对工伤者进行赔偿。且不是一次性的。雇佣受害者的赔偿，依据的《民法通则》没有具体明确的标准，只有赔偿范围。一般参照道路交通事故赔偿标准来赔偿，一般情况下，赔偿是一次性的。
（七）、适用法律不同。工伤赔偿是由劳动法强制性调整，它在发生工伤赔偿后，只能依据劳动法律法规来处理，工伤赔偿具体的依据是《劳动法》和《工伤保险暂行条例》的规定。雇佣损害赔偿，它是由民法来调整，它直接适用民法侵权行为法的相关条款和规定责任、原则来处理。
宣城市宣州区人民法院
安徽金皖律师事务所
左 志 平
刘 金 海
成都市人民政府办公厅关于印发《成都市工业企业灾后恢复生产新增流动资金贷款贴息管理办法》和《成都市工业企业灾后重建技术改造达产项目贷款贴息管理办法》的通知
四川省成都市人民政府办公厅
成都市人民政府办公厅关于印发《成都市工业企业灾后恢复生产新增流动资金贷款贴息管理办法》和《成都市工业企业灾后重建技术改造达产项目贷款贴息管理办法》的通知
成办发〔2008〕55号
各区（市）县政府，市政府各部门：
《成都市工业企业灾后恢复生产新增流动资金贷款贴息管理办法》和《成都市工业企业灾后重建技术改造达产项目贷款贴息管理办法》已经市政府同意，现印发你们，请认真贯彻执行。
二○○八年六月二十五日
成都市工业企业灾后恢复生产新增流动
资金贷款贴息管理办法
第一条（目的依据）
为推动我市工业企业（以下简称企业）灾后迅速恢复生产，促进工业经济发展，根据有关要求和规定，结合我市实际，特制定本办法。
第二条（资金来源）
由成都工业投资集团有限公司（以下简称市工投公司）筹集专项资金，用于我市企业灾后恢复生产新增流动资金贷款贴息和对担保机构贷款担保奖励。
第三条（适用范围）
税收解缴关系在成都市行政区域内的规模以上企业，在2008年5月13日至2008年12月31日期间新增的流动资金贷款，适用本办法。
第四条（遵循原则）
（一）符合国家产业政策和行业发展规划，符合我市工业发展规划、工业布局规划、土地利用总体规划和城市建设总体规划。
（二）充分发挥贴息资金的引导和带动作用，择优扶强，突出重点，统筹兼顾。以帮助受灾企业恢复生产、提高产能和经济效益为目标，推进重点产业加速发展和中小企业快速成长。
第五条（支持重点）
（一）重灾区恢复生产的规模以上企业；
（二）生产救灾物资和灾后重建重要物资的规模以上企业；
（三）大企业大集团培育企业；
（四）年内由规模以下成长为规模以上的企业。
第六条（申报、审核和审定、拨付）
（一）申报：在有效期内，对符合条件的企业，由各区（市）县工业主管部门组织向市经委申报；企业也可直接向市经委申报；企业申报时按要求提交相关申报材料。
（二）审核和审定：由市经委通过人民银行成都分行营管部对企业的贴息申报进行审核，上报市重大产业化项目领导小组审定。
（三）对经审定合格的企业由市经委下达贴息资金计划，市工投公司依据市经委的贴息资金计划，3个工作日内向企业拨付贴息资金。
第七条（计算、标准）
（一）贴息计算：只对企业在2008年5月13日至2008年12月31日期间新增银行贷款实际支付息金部分计算贴息资金。
（二）贴息标准：对重灾区恢复生产的规模以上企业、生产救灾物资和灾后重建重要物资的规模以上企业、大企业大集团培育企业、年内由规模以下成长为规模以上的企业，按照实际支付贷款息金的70%给予贴息，单户企业贴息总额原则上不超过100万元。其他工业企业按照实际支付贷款息金的50%给予贴息，单户企业贴息总额原则上不超过50万元。
（三）对已享受国家、省流动资金贷款贴息政策的企业，所享受的政策优于本政策的，不再享受本政策；如未达到本政策标准的，补足差额部分。
第八条（资金管理）
对享受贴息支持的企业，工业主管部门要加强监督，保证企业新增流动资金用于生产经营活动；对以弄虚作假手段骗取套取贴息专项资金的，经查实后，取消企业享受贴息的资格，追缴已拨付的贴息资金，并追究有关单位和直接责任人的责任。
第九条（担保奖励）
鼓励民营担保公司对工业企业贷款给予担保，在继续执行“成都市中小企业贷款担保风险补偿专项资金”（成财外〔2006〕69号文）的基础上，对2008年5月13日至2008年12月31日期间，为工业企业新增贷款提供担保且担保费收取标准低于3%（含3%）的民营担保公司，按其新增担保额给予0.5%的奖励。
担保奖励可与贴息同步申报，其申报、审核和审定、拨付流程以及资金管理等与贷款贴息相同。
第十条（贯彻措施）
各区(市)县政府可结合本地实际，按照本办法制定具体贯彻措施和配套政策。
第十一条（解释机关）
本办法由市经委负责解释。
成都市工业企业灾后重建技术改造达产
项目贷款贴息管理办法
第一条（目的依据）
为鼓励我市工业企业（以下简称企业）加大投入，支持企业灾后重建项目尽快实现达产，增强我市工业发展后劲，结合成都市实际，特制定本办法。
第二条（资金来源）
由成都工业投资集团有限公司（以下简称市工投公司）筹集资金，专项用于我市企业灾后重建技术改造达产项目贷款贴息。
第三条（适用范围）
企业税收解缴关系、项目实施地在成都市行政区域内，在2008年5月13日至2009年12月31日通过实施技术改造实现达产的灾后重建项目、重大产业化项目、培育大企业大集团项目、中小企业成长工程项目(以下简称项目)，适用本办法。
第四条（遵循原则）
（一）符合国家产业政策和行业发展规划，符合我市灾后恢复重建规划、工业发展规划、工业布局规划、土地利用总体规划和城市建设总体规划。
（二）充分发挥政府资金的引导和带动作用，扶优扶强，突出重点，统筹兼顾，支持企业灾后重建项目尽快实现达产，增强我市工业发展后劲。
（三）市委、市政府决定支持的项目给予特殊支持。
第五条（贴息标准）
（一）对在2008年5月13日至2009年12月31日期间实施技术改造达产项目发生的银行贷款给予一年期贴息。
（二）企业灾后重建项目、重大产业化项目、培育大企业大集团项目，按贷款年利率6%给予贴息。贴息资金安排原则上不超过500万元。
（三）中小企业成长工程项目，按贷款年利率4%给予贴息，贴息资金安排原则上不超过300万元。
对已按《成都市企业技术创新和技术改造项目资金管理办法》（成办发〔2007〕57号）全额享受支持的项目，不再享受本政策。未全额享受支持的项目，可按本政策补足差额部分。
第六条（申报条件）
（一）经政府投资主管部门备案（审批或核准）的项目；
（二）项目固定资产投资额在1000万元以上；
（三）项目实现达产；
（四）项目已取得银行贷款。
第七条（申报材料）
（一）项目基本情况介绍；
（二）项目备案（审批或核准）文件的复印件；
（三）项目达产报告；
（四）成都市企业技术改造项目资金申请表；
（五）企业贷款的相关凭证(经办银行出具的项目贷款合同、贷款拨付单、结息清单等复印件)。
第八条（申报程序）
对符合条件的项目，由各区（市）县工业主管部门组织向市经委申报；企业也可直接向市经委申报。市经委对申报项目初审后，报市重大产业化项目领导小组审定。
第九条（资金拨付）
对经审定确定支持的项目，由市经委下达贴息资金计划。市工投公司依据市经委下达的贴息资金计划，在3个工作日内将专项资金拨付到项目业主。企业收到专项资金后，作冲减本项目财务费用处理。
第十条（管理职责）
对享受贴息支持的企业，工业主管部门要加强对专项贷款项目的监督，对以弄虚作假手段骗取套取贴息专项资金的企业，经查实后，取消其享受贴息的资格，追缴已拨付的贴息资金，并按国家有关法律、法规的规定追究有关单位和直接责任人的责任。
第十一条（贯彻措施）
各区（市）县政府可结合本地实际，根据本办法制定具体贯彻措施。
第十二条（解释机关）
本办法由市经委负责解释。