不讲理的城管执法遭遇不寻常的司法审查

张生贵


　　【案情介绍】：

　　巩XX、韦XX、王XX（下称村民）是柳州市柳东镇XX村XX屯XX号村民，十多年前的1996年，上述村民在自家承包地上建成商业用房一处，该建房行为经当时村民委员会及乡镇人民政府审批。2008年市政府为建设景观需用地，由当地土地局行文发至村民，拟协商拆迁补偿，此时区城管局以“未经许可”为由强行拆除三村民的房屋。村民提起行政诉讼，经法院审理后，维持了城管局的处罚及强拆决定，村民表示不服，提出了申诉，针对城管局的行政处罚是否合法，本案能带给法律上的一些思索。

　　【法律问题】：

　　XX村农民建房用地系原告全家根据中央关于农村家庭联产承包责任制政策承包的土地。因城市建设占地，村民的承包地成为城边农村建设用地。1996年村民投产棉纱头、棉胎加工厂，受两次洪水冲击造成经济损失，为解决家人的生计，村民向政府相关部门书面呈报翻建厂房，经由村民委员会同意后层报乡政府审批，1996年9月24日政府同意村民翻建，1997年1月6日镇政府为村民核发了村镇农民建房申请审批表，村民筹资建厂，1997年投入使用。1999年12月份申请延期用地并向政府缴纳了各项费用。村民取得该用地的使用权是依据党和国家关于农村家庭土地联产承包责任制政策，依据农村土地承包法规定，有三十年不变的书面承包合同，有人民政府核发登记的权利证书，受农村土地承包法规定，经土地所有人的同意改变为农村建设用地，地上建筑物及附属物是基于土地所有权人和乡镇人民政府的审批而建，是受合同法、土地承包法、物权法的调整，还是受城市规划法调整。

　　一、不讲理的行政处罚：

　　市政府以“城市景观”用地为由强行拆除村民房屋的行为明显违背《物权法》第四十二条、《农村土地承包法》相关规定。

　　根据《行政诉讼法》第五条规定，司法审查的立足点是行政机关作出具体行政行为的“职权范围、证据依据、行政程序、适用法律”是否符合法律规定，司法脱离法律规定把审查重心放在村民身上，敷衍对城管执法局执法程序、职权、证据、适用法律的审查，导致案件裁判错误。

　　具体表现是司法审理中未查清土地性质、政府景观占地是否有合法手续、城管执法权限、法律溯及力、土地部门关于拆迁程序中确认临建为合法补偿范围的政策规定等事实，做出的错误认定，行政机关作出的处罚及强制措施缺乏法律法规依据，行政执法程序中的立案、取证、审查、审批等程序。

　　二、执法目的首当进入司法视线：
　
　　审理判词中描述“村民进行临时性建设，必须在批准使用期限内拆除”、“未办审批手续、亦未自行拆除，应属违法建筑”、“土地类别是非耕地”，此类认定缺乏法律规定，具有人为主观性。事实上看，村民的房屋占地先前由城投公司按征地拆迁程序进行，双方协商补偿款过程中，城投公司为达到少付补偿款的目的，策谋由城管执法局利用职权处罚村民，不分情况便以未经许可为借口，利用公权力强行占地，其执法目的和动机违背物权法规定。

　　村民建房利用集体所有的土地，依据村庄集镇规划条例规定，建房许可的法定审批机关是乡镇人民政府，并非规划局。农村集体土地上建筑执行的是《村庄集镇规划条例》，行政机关执法时没有向村民告知或出示过城市详细规划及规划依据，法院未能查清行政机关实施处罚及强拆前提法据，村民提交的证据证明建房位于农村集体土地范围，且向执法人员提供了乡镇政府审核批准的材料，村民的建筑是合法建筑，原审以及行政机关认定为违法建筑，属事实认定错误，超过临建期限主要指土地的使用期限，并非是针对房屋的期限，根据村民的承包年限，该土地的使用权归村民，城管局应无权处罚。《中华人民共和国城市规划法》第29条、第30条、第31条、第32条、第40条规定，城管执法局是以村民的房屋建设未经许可违反规划作出处罚决定，但城管执法局在一审庭审中不能提供“城市总体规划”及相关的证据，城管执法局无证据证明村民建筑达到拆除的法定条件即“严重违反城市规划”事实后果，两审未能依法查实城管执法局行政处罚的法定条件。城管执法局仅以未经许可即作出强拆决定明显证据不足。

　　城管执法局没有提供“严重违反规划”的证据依据，凭主观认定，如果真有未经许可的行为，根据广西自治区《实施城市规划法办法》第46条规定只有达到“严重影响城市规划”的违章建筑才能被拆除，城管执法局不能提供严重影响城市规划实施的证据，未经认定是否达到严重影响城市规划的实施，其执法行为在事实认定和处罚副度上明显违背法律规定。城市规划法规定只对达到“严重影响城市规划实施”的才可拆除，而不是“未经许可”即强拆。对于是否存在“严重影响城市规划的实施”必须经过法定程序认定。1995年11月14日最高人民法院行政审判庭下发了关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复（[1995]法行字第15号），回答吉林省高级人民法院对这个问题的咨询，全文如下：“你院关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条应如何适用的请示收悉。经研究，答复如下：违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”，应从其违反行为的性质和后果来确认。因此，就是否严重影响规划的认定问题上，还要根据个案的具体情况予以确认。《广西实施〈规划法〉办法》第四十六条第一款第(一)项规定：“未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令立即停止建设，已经形成的各类违法建设工程，虽影响城市规划实施，但尚可以采取改正措施的，责令限期改正，并处以罚款；严重影响城市规划实施的，责令限期拆除或者予以没收违法建筑物、构筑物及其他设施”。依据该规定，拆除违法建筑的条件必须达到“严重影响城市规划实施”的情形，本案中城管执法局不能出示城市详细规划，未经法定程序确认，因此，城管执法局责令村民拆除房屋缺乏依据。

　　城市规划法规定，对违章建筑的确认及拆除权只能由建设行政主管部门作出，城管执法局作为建委的下属机构，在集中执法活动中以自己的名义对村民作出处理决定并强行拆除，这一具体行政行为违反了法定程序，明显超越了法定职权范围。

　　三、程序重于泰山：

　　《行政处罚法》第37条、第38条、第39条、第40条、第41条；《建设行政处罚程序暂行规定》第13条、第14条、第15条、第16条、第17条、第18条；《1997广西自治区人民政府第13号令》第27条、第29条、第33条、第34条、第36条，均对行政罚处程序作了明确规定，如第33条规定（调查终结，写出调查报告，处理意见，报本机关法制机构审核，七日内形成审核意见，再报负责人审查）规定，行政处罚案件的合法程序是：1、登记立案；2、调查取证；3、处罚报告；4、法制机构审核；5、负责人审查签署；6、制作决定；7、送达。城管执法局对村民全家的房屋，在短短几小时内强制拆除，整个过程既缺乏相对人的有效参与，缺乏内部和外部权力制约，对涉及公民合法财产的重大权益，仅由城管执法局自己决定自己执行（村民要求城管执法局提交执法人员的执法资格和身份，城管执法局不能提交，村民要求法庭调查，两审也未能调查），是滥用职权，城管执法局在强拆村民房屋时未依照法定程序通知产权人到场，未进行公证保全证据，其行为违反法律明文规定；在执法程序上，城管执法局对村民的处罚省略了其中的第3、4、5步法定程序；城管执法局的告知内容不合法（没有告知规划区、市规划局对违章行为的认定意见及理由、集体所有土地建房许可法律依据及内容，听证权利和程序）；未能认真听取村民的申辩和陈述；未能依法审查村民提交的证据（没有对村民提交的证据进行审核的记录，对村民提交的证据的情况没有只字查验意见）。城管执法局的行政行为明显违背《行政处罚法》第32条、第36条规定；违背了广西自治区政府13号令第36条规定。

　　四、纠问城边村改造的理性所在：

　　城边村的村民为城市化建设付出了很多，我们不能象割毒瘤一样拆除村民的房子，城边村改造的前提基础是理性合规，必须妥善安置被拆迁人，是以人为本，而不是以好看不好看为本，村民的建房是历史遗留的问题，且有政府的审批许可，反观城管执法局的执法，明显违背中央和国家关于城市规划建设及农民增收政策精神，在对待这些问题方面，不靠推土机执法不靠暴力制服。结合本案情况，2008年9月份由城投公司给村民发放了征地拆迁补偿文件，拆迁办给村民提交的2008第1号文件第四条第（一）项“关于确定合法有效房屋产权标准”的规定（3）：对持有集体土地使用证，无规划建筑许可证或房产证的多层砖混住宅，第一层建筑面积按有证补偿，第二层按有证面积的百分之八十补偿；房屋用途确定：自改营业性用房：按营业性用房形式使用一年以上具有合法有效的工商营业执照。政府为侵害村民的合法权益指派城管执法局借机处罚，目的是与民争地，城管执法局的行政行为近似于强劫。村民提供了许多证据，城管执法局不听不问，依然强行拆除村民的房屋，给村民造成巨大的经济损失。城管执法局在立案登记中写的案件来源是“接城投公司”报来，而答辩状中又说2007年1月责令限期改正未改随即处罚，城管执法局违背法律规定将“责令限期改正”当成“责令拆除”的法定条件。

　　五、司法审查应对准行政执法的合法性问题：

　　村民的房屋建成时间在1996年以前，城管执法局依据2008年1月1日的法律处罚，明显违背“法不溯及既往”的基本法律适用原则。《广西壮族自治区实施城市规划法办法》第46条规定：未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令立即停止建设，已经形成的各类建设工程，虽影响城市规划实施，但尚可采取改正措施的，责令限期改正，并处以罚款。《土地管理法》第64条规定，在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定用途的建筑物、构筑物、不得重建、扩建。

　　2008年1月1日《城乡规划法》出台后，城市执法局随之失去执法资格。集中执法机构是依据城市规划法而设立的，《城乡规划法》第70条明令废止了城市规划法，因此以城市规划法为依据组建的执法主体随之失去执法权力。《城乡规划法》施行后，各地城管部门集中行使的城市规划行政处罚权失去依据，《城市规划法》已经被《城乡规划法》明文废止，《城乡规划法》第70条规定：“本法自2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。”法律一旦废止其法律效力就随之丧失，其作为规范性和国家强制力的法律的意义和价值亦消失，根据职权法定原则，行政主体职权取得依据为法律规定，不存在政府划转过渡。《城市规划法》已经废止，城管部门集中行使的城市规划行政处罚权失去依据。

　　《城市规划法》、国务院《关于加强城市规划工作的通知》(国发[1996]18号文件)、国务院办公厅《关于进一步加强城乡规划工作的通知》(国办发[2000]25号文件)明确规定，城市规划行政执法权不得下放由区级政府所属的城市执法队执行，国务院发布的《关于加强城乡规划监督管理的通知》(国发[2002]13号文件)重申了这一要求。建设部等九部委《关于贯彻落实〈国务院关于加强城乡规划监督管理的通知〉的通知》(建规字[2002]204号文件)进一步明确指出，市级规划管理权不能下放，已下放的要立即纠正。区级执法机构执行城市规划行政处罚权的做法违背了《城市规划法》的规定。《城市规划法》规定的县级以上地方人民政府是指不含设区的市所辖的区人民政府。关于这一点在国务院国发[1996]18号文件、国办发[2000]25号文件及国发[2002]13号文件中都有明确规定。本案的区级人民政府部门下属的区属执法局独立执法，以自己的名义行使城市规划行政处罚权，明显违反《城市规划法》、《行政处罚法》及国务院上述文件的规定。《城市规划法》和《自治区实施〈城市规划法〉办法》规定的“责令拆除”不属于行政处罚。行政处罚措施权不在集中的范围之内。《城市规划法》第四十条规定的“限期拆除或没收违法建筑物、构筑物或者其它设施”。“限期拆除”不属于行政处罚，这是没有异议的，国务院法制办在《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》(国法秘函[2000]134号)明确指出，“责令限期拆除”不属于行政处罚。照此理解“责令限期拆除”不属于城管执法局职权范围之内。广西壮族自治区实施《村庄和集镇规划建设管理条例》办法：第二条在本自治区行政区域内制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，适用《条例》和本办法。但是国家征用集体所有的土地进行的建设除外。第三十五条在村庄和集镇规划区内，未按规划建设审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令其停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以每平方米建筑面积５元以上３０元以下的罚款。未按规划建设审批程序批准，但不影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令其限期补办规划建设审批手续；逾期不补办的，处以每平方米建筑面积５元以上２０元以下的罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，由乡级人民政府依照前款规定处罚。　　

　　六、处罚依据不可东拼西凑

　　城管执法局征求市规划局的意见是在处罚后出现且没有向村民出示和告知。依据法律规定，涉及相对人财产权的，必须按照法定程序向当事人告知并给予行政救济权，案中城管执法局通过行政协商的方式出具，同时城管执法局没有向规划局提供村民的证据，市规划局也没有经过调查认定。依照村庄集镇管理条例，村民建房需乡镇人民政府审批，无须市规划局审批，市规划局的意见违法，城管执法局采用违法的证据作为处罚根据，违背了行政处罚法关于处罚必须客观公正的原则，侵犯了村民的合法权益。
海南省人民政府


海南省行政区域边界争议处理办法
海南省人民政府



《海南省行政区域边界争议处理办法》已经1998年4月17日海南省人民政府第177次常务会议通过，现予发布施行。

第一章 总 则
第一条 为妥善处理行政区域边界争议，保障经济发展和社会稳定，根据国务院发布的《行政区域边界争议处理条例》和《国务院关于行政区划管理的规定》，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称边界争议是指市、市辖区、县（自治县）、乡（民族乡）、镇人民政府之间，对毗邻的行政区域界线的争议。
第三条 处理行政区域边界争议，应当坚持有利于加强边界地区的民族团结和社会稳定，有利于保护、开发和利用自然资源，有利于促进边界地区的经济发展，尊重历史，实事求是，顾全大局，互谅互让的原则。
第四条 发生边界争议，争议双方应当协商解决。争议双方协商未达成协议的，由争议双方的上级人民政府作出决定。需要通过变更行政区划来解决边界争议的，经双方协商同意后，按照行政区划管理权限和规定程序办理。
第五条 下列已明确划定的行政区域边界线，必须严格遵守：
（一）根据行政区划管理的权限，上级人民政府在确定行政区划时明确划定的界线；
（二）由双方人民政府共同商定或者双方上级人民政府确定的争议地区的界线；
（三）国家和本省法律、法规、规章确定的行政区界线。
第六条 争议双方人民政府的负责人，应当本着对国家和人民负责的精神，顾全大局，及时与对方协商解决边界争议。
第七条 省民政主管部门是省人民政府调处边界争议的主管部门。市、市辖区、县（自治县）人民政府的民政主管部门是本级人民政府调处边界争议的主管部门。

第二章 处理依据
第八条 下列文件和材料作为处理边界争议的依据：
（一）国务院（政务院）及其授权的主管部门批准的行政区划文件及附图或者边界线地形图；
（二）省人民政府、建省前海南政府（含海南行政公署、海南行政区公署、海南行政区革命委员会、海南地区革命委员会、海南行政区人民政府、海南黎族苗族自治州人民政府及革命委员会，下同）批准的市、市辖区、县（自治县）、乡（民族乡）、镇的行政区划文件和边界线地图；

（三）《海南省调处土地纠纷确定土地权属的若干规定》；
（四）1977至1978年广东省革命委员会和广东省测绘局联合出版的各市、县（自治县）行政区域图；
（五）争议双方人民政府或者其上级人民政府（含建省前海南政府、市、县人民政府及革命委员会）解决边界争议的文件（协议、会议纪要、决定等）和所附边界线地图。
第九条 建国后直至发生边界争议之前的下列文件和材料，作为处理边界争议的参考：
（一）根据国家有关法律、法规和争议双方上级人民政府的有关政策规定，确定土地、山林等自然资源权属时核发的证书和材料；
（二）双方人民政府在争议地区行使行政管辖的文件和材料；
（三）争议双方的上级人民政府及其授权的主管部门或者争议双方人民政府及其授权的主管部门开发争议地区自然资源的决定或者协议。
第十条 在处理行政区域边界争议时，应当在法律允许的范围内，优先照顾少数民族和贫困地区。
第十一条 在处理行政区域界线两侧交插村庄界线争议时，应当以现在使用土地范围为基础，考虑当地人口、用地面积和生产活动习惯等情况，通过充分协商，划定行政区域界线。
行政区域界线两侧相互交插的土地，所有权和使用权不变。
第十二条 全省行政区域界线勘界之前，对于在争议地区申请开发建设的单位或者个人，政府有关部门不得办理审批手续；确需进行开发建设的，必须经双方人民政府认可或者由上级人民政府作出决定，方可办理有关手续。

第三章 处理程序
第十三条 边界争议发生后，争议双方人民政府必须采取有效措施，防止事态扩大。任何一方不得以任何理由往争议区域迁移居民；不得在争议区域设置政权组织或者自治组织；不得破坏自然资源和生态环境。
严禁聚众闹事，械斗伤人，严禁抢夺和破坏国家、集体和个人的财产。
第十四条 因边界争议发生群众纠纷或者械斗时，争议双方人民政府必须立即派人到现场制止冲突，平息事态，调查处理，并报告争议双方的上一级人民政府。
第十五条 市、县（自治县）之间的边界争议，由争议双方市、县（自治县）人民政府协商解决；经协商未达成协议的，双方应当将各自的解决方案并附边界线地形图以及有关资料报省人民政府处理。
省人民政府受理的边界争议，由省民政主管部门及有关部门会同争议双方市、县（自治县）人民政府调解；经调查未达成协议的，由省民政主管部门会同有关部门提出解决方案，报省人民政府决定。
省人民政府作出的决定，争议双方必须执行。
第十六条 市辖区之间的边界争议由争议双方区人民政府协商解决；经协商未达成协议的，由所在市人民政府处理。
第十七条 市、市辖区、县（自治县）所辖乡（民族乡）、镇之间的边界争议，由争议双方乡（民族乡）、镇人民政府协商解决；经协商未达成协议的，争议双方应当将各自的解决方案附边界线地形图，报所在的市、市辖区、县（自治县）人民政府处理。
市、市辖区、县（自治县）人民政府受理所辖乡（民族乡）、镇之间的边界争议，由其民政主管部门会同有关部门调解；经调解未达成协议的，由市、县（自治县）的民政主管部门会同有关部门提出解决方案，报市、市辖区、县（自治县）人民政府决定。
市、市辖区、县（自治县）人民政府作出的决定，争议双方必须执行。
第十八条 经争议双方人民政府协商解决的边界争议，由双方人民政府授权的代表在区域边界线协议书和所附的边界线地形图上签字，加盖双方人民政府印章。
第十九条 争议双方人民政府达成的边界协议书或者争议双方的上级人民政府解决边界争议的决定，不涉及行政区划变更的，自边界协议签字或者上级人民政府解决边界争议的决定下达之日起生效；涉及行政区划变更的，必须按照《国务院关于行政区划管理的规定》的审批权限和程序
办理变更手续，自批复下达之日起生效。
第二十条 市、市辖区、县（自治县）、乡（民族乡）、镇之间争议边界的勘界工作，由上一级民政主管部门会同争议双方的人民政府联合实地勘测行政区域边界线，标绘大比例尺（不小于1∶50000）的边界线地形图，并树立永久性界桩。
任何单位和个人不得擅自移动或者损毁界桩。
实地勘测的边界线地形图，经双方人民政府盖章后，作为边界协议的附图，实地勘测的边界线地形图和上级人民政府解决边界争议的决定所附的边界线地形图，具有同等法律效力。
第二十一条 市、市辖区、县（自治县）的边界协议，报省人民政府民政主管部门备案；乡（民族乡）、镇的边界协议报市、市辖区、县（自治县）人民政府民政主管部门备案。上报备案时，应当附边界线地图或者实地勘测的边界线地形图。
第二十二条 边界争议解决后，争议双方人民政府必须认真执行边界协议或者上级人民政府解决边界争议的决定，同时向有关地区的群众公布正式划定的行政区域界线，教育本行政区域内的公民严格遵守。

第四章 罚 则
第二十三条 争议双方人民政府及其主管部门的主要负责人和直接责任人员违反本办法规定，玩忽职守，致使国家财产和人民利益遭受较大损失的，或者拒不执行上级人民政府处理争议决定的，按照管理权限，由主管机关给予行政处分；造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任
。
第二十四条 违反本办法第十三条第二款规定，情节较重的，由公安机关依法对直接责任人和主要肇事者给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 违反本办法第二十条第二款规定，擅自移动或者损毁界桩的，由上一级人民政府民政主管部门责令其恢复原状，并处500元以上1000元以下罚款；造成损失的，应当予以赔偿。
第二十六条 行政区域边界线划定后，违反国务院发布的《行政区域边界争议处理条例》和本办法规定，越界侵权造成损害的，受侵害一方可以向有管辖权的人民法院起诉。

第五章 附 则
第二十七条 本办法具体应用中的问题由省民政主管部门负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。



1998年12月18日