技术引进中滥用知识产权的法律规制研究

马宁

随着近年来我国技术进口贸易的快速增长 ，中国政府对跨国公司在华技术垄断、滥用知识产权的行为日益关注，并逐渐建立起一套规制技术进口中滥用知识产权行为的法律制度，其中以2004年颁布的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）最具代表性。然而，《解释》颁布至今，没有出现一例关于技术垄断、滥用知识产权的典型案例，这与《解释》有关条文的模糊性不无关系。本文结合技术进口合同中滥用知识产权的常见表现形态，澄清了《解释》在实际运用中易产生的误解，并分析了《解释》中的若干问题及后续改进。

一． 技术进口合同概述
技术进口合同在国际上通称为技术许可协议，主要包括专利许可证与专有技术许可两种，当然这两种形式亦可混合使用。一般情况下，许可证协议所转让的标的仅是技术使用权，而非技术所有权。在许可证协议中，专利技术许可与专有技术许可略有不同，专利技术许可仅是一种授权行为，技术出口方（专利权人）将其在某国家申请批准的专利编号与专利说明书告知引进方，并给与使用专利技术制造和销售产品的权利，但并不提供详细技术资料。专利是公开的技术，并不包括专利人在使用专利实际过程中获得的专有技术资料，如有关原材料、设计、工艺、施工程序、机器设备等方面的资料。所以单纯的专利技术往往不能使引进方生产出可销售的有关产品，而需要在进行必要的试验研究，才能生产出该产品。在专有技术许可中，出口方除了授权外，还必须向引进方提供全套的技术资料，并有义务进行技术指导和人员培训，协助引进方掌握该技术。这种出于保密状态的专有技术才是生产所需要的技术知识。所以一般情况下技术进口方不单独引进专利使用权，而是与技术出口方达成伴有专有技术许可和提供相应的技术资料的专利许可证协议，这在国际上称为“混合许可证合同” 。
我国2001年12月颁布的《技术进出口管理条例》（以下简称“技术条例”）将技术进口定义为：从中国境外向中国境内，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移 。

二． 技术进口合同中滥用知识产权的表现形式
《解释》第10条列举了六种属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的情形：
（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；
（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；
（3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；
（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接受非必需的人员等；
（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；
（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
其中，第（1）款与第（6）款调整的是实践中技术进口合同里使用频率较高的两种情形。从调整范围上来看，不仅涉及直接的跨境技术引进，还涉及到外商在华投资时以技术出资的知识产权问题。下文将探讨上述两款在实际运用过程中产生的若干问题。

三．软件：适用《解释》还是《计算机软件条例》
《解释》第1条将技术成果定义为：“利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等”。计算机软件虽然被列为技术成果类型之一，但毕竟与专利和技术秘密性质有很大不同，因为其本身还具有很强的作品性质，受到计算机软件保护条例（以下称“《软件条例》”）的调整。那么，这种双重调整会不会带来法律适用上的冲突？
《解释》第46条第2款规定：“计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。”
《软件条例》第10条与第11条分别规定了合作开发的软件与委托开发的软件权属可由当事人自由约定，但没有提及软件在授权使用过程中可能产生的改进成果。
《合同法》第十八章关于技术转让合同的章节，调整的仅是专利合同和技术秘密合同，而且仍然规定当事人的约定不得限制技术进步，这与《解释》的精神实际上是一致的。如果授权使用的软件不包含技术秘密，而是完全公开的作品，那么《合同法》第十八章更不适用。
可见，软件在授权使用过程中可能产生的改进成果，因缺乏特别法规定而最终仍要受到《解释》有关规定的约束，当事人对软件改进成果的权属约定将受到极大限制。

四．改进技术的权属：绝对限制还是相对限制
在我国技术引进实践中，进口方在使用技术过程中，往往会对进口技术进行改进。问题是这部分改进成果的归属如何处理，外方出于保护自己知识产权的考虑，往往会在合同中对中方加以严格限制，要求中方反馈所做的改进或要求自己免费使用中方所做的改进，甚至强制要求中方所做的改进归外方所有。实践中对这种技术改进所规定的限制性条款主要有以下三种类型：
1．直接限制技术进口方发展和改进所引进的技术。例如规定，“未事先取得甲方（技术转让方）的书面同意，乙方（技术进口方）不得将甲方的专利和专有技术进行改进和修改”。
2．单方面地要求技术进口方将改进的技术回授给技术转让方。例如规定，“当技术进口方将技术转让方的技术改进后，必须立即通知技术转让方”，并规定，“改进的技术诀窍（包括专利、专利申请、其他技术）是技术转让方的专有财产”。
3．双方交换改进技术的条件不对等，例如一方面规定，“在协议有效期内，双方都应将对合同技术的任何改进，以书面形式通知对方，并在免交技术提成费的条件下，相互接受对方所改进的技术”；同时又规定“允许技术进口方仅在工厂内使用技术转让方的改进技术以生产产品，在中华人民共和国国内使用、销售其所生产的产品”，同时“允许技术转让方在研究、生产、使用、销售、颁发许可证时使用技术进口方的改进”。
出于保护我国当事人利益的考虑，《解释》第10条第（一）款对此进行了强制性干预，旨在通过将此类条款视为无效来限制双方就改进技术的自由约定程度。然而，该条中的“限制当事人一方使用所改进的技术”中的“限制”应如何理解？是绝对限制还是相对限制？笔者认为，应该视转让的技术与改进技术之间的关系来具体衡量，不宜理解为绝对限制。
在合同标的为技术秘密的情况下，如果改进后的技术与原标的技术不可分离，那么应该允许对技术进口方使用其改进的技术施加一些限制，如使用地域、事前通知/评估程序等，以防止技术转让方的技术秘密因技术进口方（同时也是技术改进方）不加注意地使用了改进后的技术而被泄露。从法律依据上来说，此类限制条款也是合法的，因为技术进口方对转让方提供的技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务 。因此，如果改进后的技术中仍含有让与方提供的未公开技术部分，则仍应受到保密义务的约束，否则即侵犯了转让方就技术秘密享有的合法权利。
在合同标的为专利技术的情况下，如果改进技术仍需借助标的专利技术实施，那么就应该得到专利技术转让方的授权，否则即侵犯了技术转让方的专利权。即使技术进口方就改进的技术申请了专利，改进技术也只是附属专利，仍然会受到转让方专利权的限制。可见，在这种情况下，由当事人根据商业判断原则就改进技术的使用是否施加限制进行约定是完全合理的。
实践中，很多技术合同的标的比较复杂，即涉及专利技术，也涉及到技术秘密。为防止发生纠纷时因合同标的技术的范围及性质争论不清，建议在技术合同中以适当方式标注合同标的技术，以使将来发生争议时法院可以通过技术合同了解标的技术的范围及性质，如技术所属领域、名称、大致用途等。

五．对合同标的技术知识产权有效性的不异议
《解释》第10条第（六）款将禁止技术进口方对合同标的技术知识产权有效性提出异议或提出异议附加条件列为无效条款，这在实践中容易带来两个问题。
第一，容易纵容技术进口方的恶意异议行为。依现行专利法，任何单位和个人均可以向专利复审委员会提出宣告无效申请。因此技术转让方不得禁止技术进口方对标的专利权提出异议。然而，实践中经常发生技术进口方出于不正当的目的（如借以拖延技术许可费的支付）成为专利无效请求人的现象。笔者认为不应当将不异议条款一概认定为无效条款，而应探究双方当事人签订技术合同时的真实意思，否则容易纵容技术进口方滥用异议权的行为。
为了避免恶意异议的出现，如果技术引进合同中约定在技术进口方对标的专利权提出异议时，技术转让方有权终止合同，这种约定是否有效？实务界有人士认为此种条款亦会被认定为无效 。笔者认为，应该联系合同签订的背景及合同条款来综合认定。既然专利信息是可以公开获得的，技术进口方签订合同前完全可以通过尽职调查来分析技术转让方的专利技术是否有效，以及是否符合自己的要求。如果通过签订技术合同获取了技术转让方的专利技术及配套的技术等材料后，又对专利有效性提出异议，有违反诚实信用原则的嫌疑。如果借此逃避履行支付许可费的义务，则技术转让方可以违约为由要求行使解除合同的权利。
第二，异议的知识产权类型是否也包括技术秘密权 ？笔者认为，从第（六）款的文字上看可以得出肯定的结论。但同时，如果合同标的（或一部分）涉及技术转让方的技术秘密，则对技术进口方行使异议权应受到更多的限制。因为技术秘密的主要价值就在于保密性，如果法律允许技术进口方任意就受让的技术秘密提出异议，那么就可能造成泄漏技术转让方的技术秘密的危险，司法实践中商业秘密案件的审理已经充分暴露了此问题的突出性。笔者认为，《解释》或审判实践中应该在合同标的为技术秘密的情况下如何行使异议权予以明确指导，否则势必影响外方向我国输入先进技术的积极性，从而给我国借吸收国外先进技术以提高我国科技创新能力的目标造成障碍。

六．小结
综上可见，《解释》尽管对技术合同中的滥用知识产权行为做了较详细的规定，但在适用范围上仍存在模糊之处（如技术成果定义的不明确），而且对知识产权限制性条款的规制没有充分考虑标的技术类型对合同双方权利义务的影响，从而导致实践中反而可能出现技术进口方滥用权利的情形。笔者期望在审判实践中，我国的司法机关能在考虑具体案情的基础上，本着维持交易稳定性的原则，在尊重当事人意思自治与正当行使权利间寻求适当的平衡。

相关文章英文链接： http://www.mwechinalaw.com/documents/chinalawalert0108.pdf

作者单位：马宁，MWE China Law Offices 上海元达律师事务所，电话：13817797199，E-MAIL: johnson80528@yahoo.com.cn

河南省鹤壁市人民政府办公室


鹤壁市人民政府办公室关于印发鹤壁市人民政府信访事项复查复核工作实施办法的通知

鹤政办〔2010〕62号


各县区人民政府，市人民政府各部门：


《鹤壁市人民政府信访事项复查复核工作实施办法》已经市政府同意，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。




二〇一〇年六月三十日






鹤壁市人民政府信访事项复查复核工作实施办法




第一章 总 则


第一条 为了规范信访事项复查复核程序，坚持依法行政，维护信访人的合法权益，保障复查复核的信访事项得到及时处理，根据《信访条例》（国务院令第431号）和《河南省人民政府办公厅关于印发河南省人民政府信访事项复查复核工作规定的通知》（豫政办〔2010〕2号）等有关规定，结合我市复查复核工作实际，制定本实施办法。


第二条 信访事项的原办理机关是乡镇人民政府、街道办事处的，其复查机关是县区人民政府；信访事项的原办理机关、复查机关是县区人民政府的，其复查或复核机关是市人民政府；信访事项的原办理机关是县区人民政府部门的，其复查机关是县区人民政府或者市人民政府对口主管部门，其复核机关是市人民政府或者省人民政府对口主管部门；信访事项的原办理机关、复查机关是市人民政府部门的，其复查机关是市人民政府或者省人民政府对口主管部门，其复核机关是省人民政府；办理机关是实行垂直领导的行政机关的，复查复核机关为其上一级主管部门。


第三条 信访人对信访事项处理意见或者复查意见不服，请求上级人民政府及其部门复查或者复核的，作出信访事项处理意见或者复查意见的行政机关或者有关单位是被复查人或者被复核人。


第四条 信访事项的复查复核应坚持以下原则：


（一）坚持分级负责、属地管理、谁主管谁负责的原则；


（二）坚持依法按政策解决问题的原则；


（三）坚持实事求是、有错必纠的原则；


（四）坚持解决问题与思想疏导教育相结合的原则；


（五）坚持以人为本、促进社会和谐的原则。


第二章 职 责


第五条 市人民政府信访事项复查复核委员会是本级人民政府对信访事项进行复查复核的工作机构，受理信访人不服所辖县区人民政府和市人民政府部门作出的信访事项处理意见或者复查意见，请求市人民政府复查或者复核的信访事项。


第六条 各县区人民政府信访事项复查委员会是本级人民政府对信访事项进行复查的工作机构，受理信访人不服所辖乡镇人民政府、街道办事处、县区人民政府部门作出的信访事项处理意见，请求县区人民政府复查的信访事项。


第七条 各乡镇人民政府、街道办事处、县区人民政府部门是信访事项的办理机关，不能对信访事项进行复查。


第八条 县区人民政府信访事项复查委员会办公室、市人民政府信访事项复查复核委员会办公室具体负责本级人民政府信访事项复查复核的日常工作：


（一）依法受理本级人民政府应当受理的信访事项复查或者复核请求；


（二）向有关组织和人员调查取证，查阅有关文件和资料；


（三）审查信访事项处理意见或者复查意见，并提出复查意见或者复核决定；


（四）向信访人和被复查人或者被复核人送达本级人民政府信访事项复查复核委员会制作的《信访事项复查意见书》或者《信访事项复核决定书》；


（五）督促被复查人或者被复核人依法落实信访事项复查意见或者复核决定；


（六）市人民政府信访事项复查复核委员会办公室督促指导市人民政府部门及有关单位和县区人民政府的信访事项复查工作；


（七）办理上级或者本级人民政府信访事项复查复核委员会交办的其他事项。


第九条 市人民政府部门信访事项复查工作职责：


（一）认真办理本部门法定职权范围内的复查信访事项；


（二）及时将本部门信访事项复查工作情况报市人民政府信访事项复查复核委员会办公室；


（三）对市人民政府信访事项复查复核委员会交办的复查复核信访事项认真调查研究，依据事实和政策法规提出明确的复查复核建议，按照要求报市人民政府信访事项复查复核委员会办公室审查；


（四）按照要求完成市人民政府复查复核委员会指定受理的复查信访事项；


（五）按照要求参加市人民政府信访事项复查复核委员会召开的信访事项分析研究会议和听证会；


（六）完成上级或市人民政府信访事项复查复核委员会交办的其他任务。


第十条 被复查人或者被复核人应当遵守下列规定：


（一）及时向复查或者复核机关提交书面答复及相关证据、依据和其他材料；


（二）接受有关询问，配合相关调查；


（三）按要求参加复查或者复核机关召开的信访事项分析研究会议和听证会；


（四）及时落实复查或者复核机关作出的信访事项复查意见或者复核决定。


第三章 受 理


第十一条 信访人申请复查或者复核的信访事项，应当是有权受理或者复查的机关、单位已经作出明确处理意见或者复查意见，并且出具《信访事项处理意见书》或者《信访事项复查意见书》的信访事项。


第十二条 信访人申请信访事项复查或者复核应当符合下列条件：


（一）是不服信访事项处理意见或者复查意见的当事人或者当事人的委托人；


（二）请求事项具有事实根据和政策依据；


（三）在收到《信访事项处理意见书》或者《信访事项复查意见书》之日起30日内提出；


（四）提交本人身份证明、申请书、《信访事项处理意见书》或者《信访事项复查意见书》、相关证据和依据材料；


（五）属于信访事项复查复核范围；


（六）属于本级人民政府或者其部门管辖范围；


（七）只能申请一个行政机关进行复查或者复核。


第十三条 信访人申请复查或者复核的信访事项，应当与原申请办理或者复查的信访事项一致，对复查或者复核阶段新提出的信访事项，复查复核机关不予复查或者复核。


第十四条 申请复查或者复核的信访事项反映多个问题的，对其中不属于行政机关受理范围的问题，复查复核机关不予受理，并在受理告知书中注明。


第十五条 应当对信访事项作出复查或者复核意见的行政机关分立、合并、撤销的，由继续行使其职权的行政机关受理；职责不清的，由本级人民政府指定的部门受理。


第十六条 涉及两个或者两个以上部门及地方的信访事项，由该信访事项所涉及的部门、地方共同的上一级主管机关直接受理或者由上级人民政府指定受理机关。


第十七条 信访人申请信访事项复查或者复核，有关单位无正当理由不予受理的，上级机关应当责令其受理。受理后作出的复查意见或者复核决定应及时报上级机关备案。


第十八条 下列信访事项不予受理：


（一）应由各级人民代表大会及其常务委员会、法院、检察院在职权范围内处理的；


（二）已经或者依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的；


（三）有权处理的行政机关已经受理或者正在办理的；


（四）不属于政府职责范围的；


（五）不符合本实施办法第十二条规定的。


第十九条 下列信访事项不再受理：


（一）已经超过申请复查或者复核期限的；


（二）已经作出复核决定的，信访人仍以同一事实和理由提出投诉请求的；


（三）在《信访条例》公布前已经办结，并经省信访局研究认定的，信访人又不能提供新的事实或者理由的。


第四章 办 理


第二十条 复查复核机关自收到信访事项复查复核申请之日起15日内进行审查。对符合本实施办法第十一条、第十二条规定的应当受理，并在决定受理之日起10日内书面告知信访人及被复查人或者被复核人。


对符合本实施办法第十八条、第十九条规定的，应当不予受理或者不再受理，并在决定不予受理或者不再受理之日起10日内书面告知信访人、被复查人或者被复核人，并写明不予受理或者不再受理的原因及诉求途径。


第二十一条 被复查人或者被复核人应当自收到复查复核机关受理通知之日起5日内提交《信访事项处理意见书》或者《信访事项复查意见书》原件及相关证据、依据和其他材料。


第二十二条 信访事项的复查复核主要采用书面审查的方式，但复查复核机关认为必要时，可以进行调查。被调查的组织和人员应积极配合，如实反映情况。调查中涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当保密。


第二十三条 市、县区人民政府复查复核信访事项，可以根据信访事项的内容，交由本级人民政府有关部门提出复查复核建议。信访事项涉及多个部门的，分别交有关部门提出复查复核建议。如果信访事项的处理意见或者复查意见是本级政府部门作出的，该部门不能再代表政府承担该信访事项的复查复核工作。


第二十四条 市、县区人民政府信访事项复查复核委员会办公室审查信访事项，应当成立审查小组共同审查。审查小组应当由3名以上单数工作人员组成，对审查意见采取少数服从多数的原则。


第二十五条 市、县区人民政府信访事项复查复核委员会办公室审查信访事项，认为应当维持信访事项处理意见或者复查意见的，提出信访事项复查或者复核审查报告，报本级人民政府信访事项复查复核委员会批准，由分管领导签发；认为应当撤销或者直接变更信访事项处理意见或者复查意见的，提交本级人民政府信访事项复查复核委员会审查决定，由委员会常务副主任或者主任签发。


第二十六条 市、县区人民政府信访事项复查复核委员会审查信访事项应当召开会议。会议一般由委员会主任、常务副主任、副主任和常设成员单位、临时成员单位的人员参加，必要时可邀请有关专家参加。


第二十七条 对重大、复杂、疑难的信访事项的复查复核，按照《信访条例》及有关规定举行听证。听证会由市、县区人民政府信访事项复查复核委员会主持，信访人、被复查人或者被复核人参加，必要时可以邀请有关单位人员、专家、新闻记者或者其他人员列席。经过听证的复核决定有关内容可以依法向社会公示。


第二十八条 复查复核机关按照下列规定作出信访事项复查意见或者复核决定：


（一）信访事项的处理意见或者复查意见认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处理适当的，予以维持；


（二）信访事项处理意见或者复查意见主要事实不清，证据不足，适用依据错误，违反法定程序，超越或者滥用职权，处理意见不明确的，予以退办或者撤销，并责令被复查人或者被复核人在规定期限内重新作出信访事项处理意见或者复查意见；或者直接变更，要求被复查人或者被复核人在规定期限内落实变更意见。


第二十九条 对责成被复查人或者被复核人在一定期限内重新作出信访事项处理意见或者复查意见的信访事项，被复查人或者被复核人不得以同一事实和理由作出与原信访事项处理意见或者复查意见相同或者基本相同的处理意见或者复查意见，并将重新作出的意见制作《信访事项处理意见书》和《信访事项复查意见书》及时交信访人签署意见后，报上级人民政府或者部门。信访人签字同意上述意见的，该信访事项终结；信访人仍不服的，由原复查或者复核机关审查或者调查，作出复查意见或者复核决定。


第三十条 复查复核机关办理信访事项，应当自决定受理之日起30日内作出信访事项复查意见或者复核决定。若举行听证会，听证时间不计算在内。情况复杂的信访事项，可以适当延长办理期限，并告知信访人延期理由。


第三十一条 信访事项复查或者复核完毕后，复查复核机关应在10日内将《信访事项复查意见书》或者《信访事项复核决定书》送达信访人、被复查人或者被复核人。当面送达的，信访人应在送达回执上签署意见。如果信访人拒收拒签，送达单位要做好记录，并由2名以上经办人签名确认，存档备查；邮寄送达的，邮寄存根存档备查。


第三十二条 下列信访事项可以终结：


（一）经过复查复核终结的信访事项；


（二）信访人收到处理意见或复查意见后，未在规定期限内申请复查或者复核的信访事项；


（三）经信访人与被复查人双方同意协调解决的信访事项；


（四）信访人在复查或者复核期间撤回申请的信访事项。


第三十三条 信访事项终结后，信访人仍以同一事实和理由提出投诉请求的，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理，由信访人所在地及责任单位共同做好其说服教育工作；信访人又提出新的事实证据和政策依据的，由责任单位进行补充调查，重新作出处理意见；信访人如对处理意见不服，可按规定程序申请复查复核。


第三十四条 各级复查复核机关应当按照档案管理的有关规定，做好信访事项复查复核文书材料的立卷归档工作。


第五章 责任追究


第三十五条 应当受理信访事项复查或者复核请求的行政机关无正当理由不予受理，上级机关已责令改正或者指定其受理，但仍以种种借口推拖不办的，给予通报批评；造成不良影响的，由任免机关或者监察机关对责任人依照有关规定给予处分。


第三十六条 行政机关因推诿、拖延、敷衍，未在规定期限内对交办的复查复核信访事项提出复查复核建议或者未在规定期限内对受理的信访事项作出复查意见或者复核决定，引起信访人越级上访的，依照有关规定追究责任人的责任。


第三十七条 在复查复核过程中因不负责任、弄虚作假造成错案或者打击报复信访人的，对责任单位给予通报批评，对有关责任人由任免机关或者监察机关依照有关规定给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


第三十八条 责任单位不按要求落实复查意见或者复核决定的，给予通报批评；造成不良影响的，由任免机关或者监察机关对责任人依照有关规定给予处分。


第三十九条 对已经复核终结的信访事项，信访人违反《信访条例》第二十条规定的，由有关部门依法追究信访人的责任。


第六章 附 则


第四十条 各县区人民政府和市人民政府各部门、垂直管理单位、企事业单位可参照本实施办法，制定本县区、本部门、本系统信访事项复查实施办法。


第四十一条 本实施办法自印发之日起施行。2006年5月13日市政府办公室印发的《鹤壁市人民政府办公室关于印发鹤壁市人民政府信访事项复查复核试行办法的通知》（鹤政办〔2006〕29号）同时废止。