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深圳市义工服务条例

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深圳市义工服务条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市人民代表大会常务委员会公告
第一二五号

  《深圳市义工服务条例》经深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十六次会议于2005年2月25日通过,广东省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年3月30日批准,现予公布,自2005年7月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二○○五年四月十三日


深圳市义工服务条例

(2005年2月25日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过
2005年3月30日广东省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准)

第一章 总 则

  第一条 为了鼓励和规范义工服务活动,推动义工服务事业的健康发展,弘扬社会主义道德风尚,促进社会和谐,根据有关法律、法规的规定,结合本市的实际情况,制定本条例。
  第二条 本市行政区域内的义工、义工服务组织及其活动适用本条例。
  第三条 本条例所称的义工,是指出于奉献、友爱、互助和社会责任,经过登记,自愿、无偿地以自己的时间、技能等资源开展社会服务和公益活动的人员。
  本条例所称的义工服务组织是指依法登记注册、专门从事义工服务活动的非营利性社会团体法人以及从事义工服务活动的机关、非营利性事业单位、社会团体等团体义工。
  第四条 义工服务活动应当遵循自愿、合法、诚信、节俭和非营利性的原则。
  第五条 义工服务范围包括助老扶弱、扶贫济困、支教助学、环境保护、社区服务以及其他社会公益性活动。
  第六条 深圳市义工联合会(以下简称市义工联)负责组织、协调全市义工服务活动,各区义工联合会(以下简称区义工联)负责组织、协调本行政区域内的义工服务活动。
  义工服务活动接受共青团组织和其他有关部门的指导和监督。
  第七条 市、区人民政府应当把义工服务纳入社会和谐发展的范畴,为义工服务提供必要的资助和支持。
  公安、城管、民政等有关部门应当在其职责范围内,对义工服务工作给予支持。
  第八条 国家机关、社会团体、企事业单位和学校及其他组织应当鼓励义工服务活动,宣传义工精神,维护义工及义工服务组织的合法权益。

第二章 义 工

  第九条 义工应当具备下列条件:
  (一)自愿从事义工服务;
  (二)具有相应的民事行为能力;
  (三)符合义工服务活动要求的身体条件;
  (四)具有相应的服务能力。
  团体义工的条件由市义工联的章程规定。
  第十条 义工服务组织建立义工登记制度。
  从事义工服务的人员应当向义工服务组织申请登记,从事义工服务的组织应当向市或者区义工联申请登记。
  义工服务组织可以根据义工服务活动的需要,招募临时义工,并在市或者区义工联备案。
  第十一条 义工享有如下权利:
  (一)自愿加入或者退出义工服务组织;
  (二)参加义工服务组织开展的服务活动;
  (三)要求获得义工服务必需的条件和必要的保障;
  (四)请求义工服务组织帮助解决在义工服务期间遇到的实际困难;
  (五)对义工服务组织提出建议、批评与监督;
  (六)有困难时优先得到义工服务。
  第十二条 义工履行下列义务:
  (一)遵守义工服务组织的章程;
  (二)不得向服务对象收取报酬或者借钱、借物、谋取其他利益;
  (三)在服务期间不得接受服务对象的捐赠;
  (四)对服务对象的隐私予以保密;
  (五)不得以义工或者义工服务组织的名义组织或者参与违反义工服务原则的活动。
  第十三条 义工应当在义工服务组织的安排下开展义工服务,完成服务工作。
  未经义工服务组织同意,任何单位和个人不得以义工服务组织名义开展活动。
  第十四条 义工服务组织应当保障义工在服务期间的合法权益。
  义工服务组织可以根据义工服务的需要,为参加义工服务活动的义工办理相应的人身保险。
  第十五条 义工在从事义工服务期间应当佩戴统一的义工服务标志。
  义工服务证件、标志的使用及管理办法由市义工联统一规定。

第三章 义工服务组织

  第十六条 义工服务组织的章程应当包括义工和团体义工的登记、义工的权利和义务、义工服务组织的产生、组织机构、职责等内容。
  第十七条 义工服务组织的职责如下:
  (一)建立义工服务活动的规章、制度;
  (二)建立、健全义工和义工服务活动的档案制度;
  (三)义工的招募、培训、指导、管理、监督和表彰;
  (四)组织开展义工服务活动;
  (五)义工服务工作的宣传与交流;
  (六)对义工服务提供必要保障。
  第十八条 义工服务组织开展义工服务活动时,应当依照法律、法规以及义工服务组织章程的规定,不得从事营利性活动。
  第十九条 义工服务组织可以自行或者联合招募义工。招募时,应当以适当的方式公告义工服务计划。
  义工服务组织应当依照义工服务计划开展义工服务活动。义工服务计划应当包括义工招募、培训、使用、考核及服务项目等事项。
  第二十条 团体义工以集体形式开展义工服务活动的,应当将义工服务计划及义工服务活动情况向其加入的义工联备案。
  第二十一条 义工服务组织的经费包括政府扶持、社会捐赠和资助及其他合法收入,专款专用。
  义工服务组织经费的筹集、使用和管理应当符合有关规定并接受政府有关部门和捐赠、资助者及义工的监督。经费的筹集、使用情况应当定期向社会公布。

第四章 义工服务

  第二十二条 需要义工服务的个人或者单位,可以向义工服务组织提出服务申请。
  第二十三条 申请义工服务,应当提交下列资料:
  (一)义工服务书面申请;
  (二)申请人的身份证明或者单位证明;
  (三)申请服务的项目说明及其它有关材料。
  申请人为无民事行为能力、限制民事行为能力人的,由其监护人或者法定代理人代为申请。
  第二十四条 义工服务组织在受理服务申请后,可以根据服务对象的申请和实际情况,经确认后提供力所能及的义工服务;不能提供义工服务的,应当答复申请人。
  提供义工服务时,应当有两名以上义工参加。但服务项目有特别要求的除外。
  第二十五条 义工服务组织可以与服务对象签订服务协议,明确双方的权利和义务以及解决争议的方法。
  在服务过程中,义工服务组织和服务对象应当履行服务协议;一方要求变更或者解除协议的,可以由双方协商处理。
  第二十六条 服务对象应当根据服务协议的约定,按照服务的内容和特点,保障义工在安全的环境下开展服务。
  服务对象可以根据自身实际情况,为参加服务的义工提供必要的专门培训和相应的物质保障。

第五章 表彰和鼓励

  第二十七条 义工服务组织应当建立义工考核和表彰制度。
  义工服务组织可以建立服务时间累计和绩效评价等具体制度作为考核、表彰义工的依据。
  第二十八条 义工服务组织应当对符合表彰规定的义工颁发义工荣誉证书。
  第二十九条 鼓励有关单位在招工、招生时,在同等条件下优先录用、录取有义工服务经历者。具体鼓励办法可以由政府有关部门或者招工、招生单位另行规定。
  第三十条 新闻媒体应当无偿开展义工服务的公益性宣传。对于服务表现突出的义工或者义工服务组织,在征得其同意后,新闻媒体可以进行宣传。

第六章 法律责任

  第三十一条 义工根据义工服务组织的安排,在开展服务期间,造成服务对象或者第三人损害的,有关的义工服务组织应当依法承担民事责任。但义工服务组织与服务对象另有约定的除外。
  义工服务组织承担民事责任后,有权向有故意或者重大过失的义工追偿部分或者全部赔偿费用。
  第三十二条 服务对象在接受义工服务过程中对义工造成损害的,应当依法承担民事责任。义工服务组织应当支持受损害的义工向有关的服务对象追偿损失,并提供必要的帮助。
  第三十三条 冒用义工服务组织的名义、标志和有关资料进行违法活动的,义工服务组织有权要求有关机关依法追究其相应的法律责任。
  第三十四条 义工服务组织工作人员在工作中有徇私舞弊、挪用公款等违法行为的,应当依法承担相应的法律责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第七章 附 则

  第三十五条 本条例自2005年7月1日起施行。
  第三十六条 经市义工联同意派往外地从事义工服务的,参照本条例的规定。

  竞业限制既是立法在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量,也是在用人单位与劳动者不同法益在理想与现实之间作出的折衷判断。在商业秘密和知识产权越来越成为用人单位赖以生产和发展的重要资料的今天,对其加以特别保护已经成为许多企业的不二之选,竞业限制这一制度最终粉墨登场。我国《劳动合同法》对竞业限制的规定主要有3条,分别是第23、24条和第90条。由于立法固有的局限性,也因为实践中现实情况的纷繁复杂,如果仅仅依据《劳动合同法》的3条规定,将无法解决竞业限制中出现的所有问题。最高人民法院于2013年1月18日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《司法解释(四)》),对竞业限制相关问题进行了翔实规定,这一部分内容占《司法解释(四)》的1/3。该解释的施行,无疑将有利于统一有关竞业限制问题的处理方法,保证司法思路的统一,维护法律的严肃性。本文以《司法解释(四)》的相关规定为视角,又不限于《司法解释(四)》的相关内容,对司法实务中涉及竞业限制的有关问题进行梳理和探析,以求教于同仁。

  一、未约定经济补偿的竞业限制条款的效力

  对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力,我国实践和理论对此问题有不同观点。第一种观点认为,此类竞业限制条款属于无效条款。理由主要有:一是未约定经济补偿的竞业限制条款显失公平,应当认定无效; [1]二是根据《劳动合同法》第26条之规定,即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效。对于未约定竞业限制补偿的协议,应当参照上述法律规定认定其无效,以保护劳动者的就业权和生存权。 [2]第二种观点则认为,未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。例如,江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见(2009)》(苏高法审委【2009】47号 )第13条规定 :用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿,或者约定了经济补偿但未按约定支付的,该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款,但用人单位未按约支付经济补偿,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准,劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准补足的,应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款,劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的,不予支持。第三种观点则认为,未约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。 [3]主要理由在于,认定此类竞业限制条款无效,不利于建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益;认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权,可以有效平衡劳资双方的权益;认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第23条及《合同法》关于合同无效的规定。 [4]

  《司法解释(四)》第6条对此作了规定,认为未约定经济补偿金的竞业限制条款不宜认定为无效。不主张无效的主要原因,更多的是考虑到如果认定此类条款无效,而劳动者又履行了竞业限制,则劳动者的权利基础反而丧失了,并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利,而劳动权利又是劳动者生存的依赖。认定竞业限制无效,虽然从法理上可以言之有物,但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。因此,《司法解释(四)》可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择,劳动者履行了竞业限制义务的,即可向用人单位主张经济补偿,即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。

  二、未约定经济补偿金的竞业限制纠纷如何处理

  前面已经提到,未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效,对用人单位和劳动者均具有约束力。在此前提下,对相关案件应如何处理,实践中还是存在模糊的地方,笔者认为,应当区分不同情况,分别讨论。第一种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,但劳动者依约履行了竞业限制义务的,劳动者请求用人单位支付经济补偿金,人民法院应予支持劳动者的诉求。《司法解释(四)》第6条即是专门针对此种情形设立的规定。

  第二种情形,虽然未约定经济补偿金,但用人单位实际上按照不低于《司法解释(四)》所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付了经济补偿金,如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务,或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的,人民法院应予支持。

  第三种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务,用人单位请求劳动者承担违约责任的,人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金,但依据前文所述理由和《司法解释(四)》的相规定,经济补偿金是合同内容的一部分,由于用人单位未实际支付,也存在违约行为,应承担相应的违约责任,劳动者同时请求用人单位给付经济补偿金的,也应予以支持。另外,根据《司法解释(四)》第10条的规定,用人单位还可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。对于此种情形,能否支持劳动者以履行抗辩权(先履行抗辩权或同时履行抗辩权)为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张? [5]笔者认为,该主张不应得到支持。主要理由在于,虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论应当是当事人享有履行抗辩权,但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务,劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密,劳动者一旦利用该商业秘密,往往具有不可挽回性,在不少情形下,会造成用人单位商业秘密的完全公开化。所以,支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。需要进一步讨论的问题是,如果劳动者未解除合同,且未遵守竞业限制义务,例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职,用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金?笔者认为,就此期间内的经济补偿金,用人单位无需支付,原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务,这种违约行为即难以通过其他形式补正(例如继续履行),违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价,这与积极的作为义务的履行存在不同。因此,用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。

  第四种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,劳动者请求用人单位支付经济补偿金,用人单位明确表示拒绝的,此时劳动者有权解除合同。在实践中,此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释,明确的意思表示固然发生解除合同的效果,以其行为表示解除合同的,也应视为解除合同的形式。

  第五种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付且达到3个月期限,劳动者解除竞业限制条款的,应当类推适用《司法解释(四)》第8条的规定,确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但在竞业限制条款解除前,劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担给付经济补偿金的违约责任,合同的解除不免除已经产生的违约责任。

  三、用人单位未支付经济补偿,竞业限制条款效力如何认定

  实践中还经常出现部分用人单位与劳动者虽然约定了与竞业限制相关的经济补偿,但在具体给付时出现延期甚至拒绝向劳动者给付经济补偿的情况。关于在用人单位不按约定支付经济补偿情况下,劳动者是否有权不再遵守竞业限制协议方式以维护自身合法权益的问题,观点不一。第一种观点认为,在用人单位拖延支付经济补偿情况下,劳动者一般不得单方解除竞业限制约定条款。其主要理由是从金额上来看,劳动者个人未获得的经济补偿金额与用人单位可能因劳动者不遵守竞业限制约定而遭受的损失金额相比,是一个很小的数额,故有必要保护相对较大的利益。至于被拖欠的经济补偿,劳动者则可通过要求用人单位限期支付并加算相应利息的方式解决。第二种观点则认为,只要用人单位有拖欠竞业限制相关经济补偿的行为,劳动者就可以随时单方解除竞业限制条款对其的约束。其主要理据是,劳动关系中用人单位一般处于优势地位,其与劳动者签订的有关协议虽表面形式平等,但实质却不利于处于弱势地位的劳动者一方。故从倾斜保护劳动者合法权益的劳动立法理念出发,应赋予劳动者在用人单位有违约行为时就有解除竞业限制约定的权利。第三种观点折中了上述两种观点,认为只有在用人单位迟延履行给付经济补偿的义务,经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时,劳动者才可单方解除竞业限制约定。其主要理由有二:一是,应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的尊重;二是,不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。只有在用人单位拖欠经济补偿的违约行为达到一定程度,劳动者才可以解除竞业限制约定条款。

  分析上述三种观点,前两种都比较绝对,过于考虑了一方当事人的利益,而第三种观点则兼顾了双方当事人的利益诉求,相对符合司法实践的需求。但该观点也存在一定缺陷,主要表现为如下。首先,没有区分用人单位迟延履行给付经济补偿义务的不同原因,实践中,已经出现劳动者为了规避竞业限制,故意注销自己银行帐号或者卡号,使用人单位无法向劳动者支付经济补偿的情形。此时,如果支持劳动者请求解除竞业限制约定,对用人单位显属不公。其次,没有确定合理期限的具体时间,不方便实务操作,合理期限的具体时间虽属法院自由裁量权范畴,但由于各地裁量标准不一,容易出现同案不同判的情况。再次,劳动者请求解除竞业限制的对象不确定,劳动者被拖欠经济补偿后,究竟是向用人单位还是法院请求解除竞业限制约定并不明确。有鉴于此,《司法解释(四)》在第三种观点的基础上,对经济补偿未给付的原因、用人单位拖延支付经济补偿的具体时间、劳动者请求解除的对象等做了进一步细化的规定,最终确定:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。该司法解释并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题,而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。

  在竞业限制约定中,劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿,即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务,属于违约行为,应承担违约责任,当无疑义。但司法实务中,用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂:有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿,但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定;有的表现为用人单位连续几个月都不支付经济补偿;有的则表现为用人单位不严格按月支付经济补偿,而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿;有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由,不再向劳动者支付离职后经济补偿等等。以上情形,究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为,从保护劳动者生存权和就业权角度出发,只要用人单位有违约行为,就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求;另一种观点认为,在保护劳动者合法权益的同时,也应尊重用人单位的商业利益,在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。

  笔者原则上赞成第二种观点,但应对用人单位的违约行为作出一个可供掌握的标准,以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“3个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握。

  第一,3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中,部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起,而是约定了其他时间。例如,约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起,又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定,应如何处理,各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发,依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点;有的法院则依据《劳动合同法》第23条,认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定,竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。

  笔者认为,《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢?答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报,只要劳动者遵守了竞业限制约定,用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失,避免造成劳动者生活水平的显著下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算,那么会有一种情形,即劳动者或用人单位提前解除或终止劳动合同的,在解除或终止之日与劳动合同到期之日之间会有一段时间,在这一时间段内,会造成劳动者遵守了竞业限制约定反而却得不到相应补偿的不公后果。因此,应当正视劳动关系的实质不平等性,从平衡双方当事人权利义务出发,类推适用《劳动合同法》第26条之规定,以用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利为由,认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而,将3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。

  第二,“3个月未支付经济补偿” 中的3个月不仅指用人单位连续3个月不支付经济补偿,还包括用人单位时断时续不支付经济补偿,但累计满3个月。

  四、用人单位违法解除劳动合同,该解除行为对竞业限制协议是否产生效力

  对该问题,我国学界和实务界存在不同观点。从国外的司法实践看,也存在不同的作法。英国判例长期以来就明确,雇主滥用职权解除劳动合同,不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1908年12月14日的一个判决中认为,当雇主无视劳动合同解雇雇员时,雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。以后的判例又进一步指出,即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定,也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致,但到了1970年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为,在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下,即使是不正当解雇,雇员也要履行非竞争条款。这就是说,只有两种例外情况可以不履行:一是当事人书面约定不履行;二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决,法国学术界存在争论。赞同者认为,雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事,前者是违反法律的行为,而后者则是信守诺言的行为,前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为,合同的履行必须坚持诚实信用原则,雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现,因而他也应失去在该条款上的债权,要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。 [6]

  对此问题,我国学界持赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效观点的认为,应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据,优先保护劳动者的就业权利。主要理由是:首先,劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的,与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的,再限制劳动者在同行业就业,对于劳动者而言无疑是进一步的伤害,这与《劳动合同法》以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。其次,在劳动合同关系的订立和履行中,诚信原则应当得到遵守,这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的,企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者,也就无权要求劳动者履行约定义务,这也体现了公平原则。再次,在劳动关系中,劳动者相对企业而言总是处于弱势地位,解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益————劳动权、生存权,在这一问题上如果加重企业方的责任,有利于限制企业滥用解雇权,减少劳动纠纷,促进劳动关系稳定。最后,劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露,劳动者不受竞业限制的约束,并不是免除了劳动者的保密义务,如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的,仍然要承担相应的法律责任,这点在《劳动合同法》第90条已经明确规定。在《劳动合同法》立法过程中,多数学者同意规定,企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时,竞业限制条款无效。有些地方立法甚至对此已有体现,比如,《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定,企业违反劳动合同以及提前解雇员工的,竞业限制协议自动终止。 [7]

  笔者认为,不论是用人单位还是劳动者违法解除合同,都不必然导致竞业限制的约定失效。最主要的原因在于,劳动合同解除实行的是法定制度,而竞业限制实行的是约定制度,竞业限制具有相对独立性,其与解除劳动合同属于并列关系,而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时,劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以,用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。正是基于此,《司法解释(四)》第7条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。

  五、司法实践中如何认定劳动者违反竞业限制约定

  一般而言,用人单位与劳动者约定的竞业限制,主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限。现对上述三个概念简要说明如下。

  第一,关于劳动者竞业禁止行为。《劳动合同法》第24条第2款明确规定,竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是,到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。除此之外,《劳动合同法》没有规定其他竞业限制行为。但从切实保护用人单位合法权益出发,为防止劳动者打擦边球,可考虑对该条中“同类”二字扩大解释为“同类、相似、相关联”,以尽可能周延竞业限制的保护范围。由此,如果劳动者实施了某些第24条明确规定之外的行为,仍然可能构成违反竞业限制义务,需要承担违约责任。

文山州人民政府关于印发《文山州新型农村合作医疗管理实施细则》的通知

云南省文山壮族苗族自治州人民政府办公室


文政发〔2008〕30号



文山州人民政府关于印发《文山州新型农村合作医疗管理实施细则》的通知



各县人民政府,州人民政府各部门,省驻文单位:
  《文山州新型农村合作医疗管理实施细则》已经七届州委第31次常委扩大会议研究同意,现予印发,请认真遵照执行。



二OO八年四月十四日


文山州新型农村合作医疗管理实施细则

第一章 总 则
  第一条 为完善新型农村合作医疗 (以下简称新农合) 制度,实现人人享有初级卫生保健目标,不断提高人民群众健康水平,促进全州经济社会协调发展。根据《中共中央、国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》、《中共云南省委、省人民政府关于加强农村卫生工作的意见》和《云南省新型农村合作医疗管理办法》等文件精神,结合文山实际,制定本管理实施细则。
  第二条 新农合是在政府组织、引导、支持下,农民自愿参加,个人、集体和政府多方筹资,以大病统筹为主的医疗互助共济制度。
  第三条 建立新农合制度应遵循以下原则:
  (一)自愿参加、多方筹资的原则。农民以家庭为单位自愿参加,遵守当地新农合的各项规章制度,按时足额缴纳新农合费用;鼓励社会团体、组织和个人积极资助贫困农民参加新农合;有条件的乡(镇)、村集体要给予资金扶持;并随着农村社会经济的发展和农民收入的增加,逐步提高新农合筹资水平及新农合制度的社会化程度,增强抗风险能力。
  (二)以收定支、保障适度的原则。新农合制度以大病统筹为主,兼顾门诊和预防保健。坚持以收定支、收支平衡的原则,科学合理地确定起付标准、支付比例和最高支付限额,既保证制度持续有效运行,又使农民能够享有最基本的医疗保健服务。
  (三)科学管理、民主监督的原则。建立新农合组织协调机构、经办机构和监督管理机构,加强对新农合制度的组织领导、科学管理和民主监督。
  (四)公开、公平、公正的原则。符合参加新农合条件的群众都有权利参加新农合,参加新农合的农村群众平等享有医药费用补偿的权利。新农合工作人员要公正处理、对待每一个参加新农合的群众,及时审核、补偿医药费用。
  第四条 参加新农合的人员享有以下权利:获得新农合制度规定的基本医疗、预防保健、健康教育等服务;按规定报销一定比例的医药费用;对新农合的管理和服务提出批评与建议;监督新农合资金的使用和管理。
  第五条 参加新农合的参合人员应履行以下义务:遵守新农合的有关规定;按时足额缴纳新农合自筹资金;积极配合医疗卫生单位做好各项医疗、预防、保健工作;对违反新农合制度规定的行为进行举报或投诉。
第二章 组织管理
  第六条 各级人民政府要将新农合制度的建设纳入当地社会经济发展的总体规划,建立健全管理制度和工作机制,制定实施方案,将新农合工作纳入年度政府责任目标考核内容,促进新农合工作的发展。
  第七条 加强对新农合工作的领导,建立和完善新农合管理体系。
  州、县政府成立由政府领导任组长,卫生、发展改革、财政、民政、农业、教育、人事编制、审计、劳动和保障、人口与计划生育、残联、扶贫、食品药品监督管理等部门的主要领导为成员的新农合管理委员会(以下简称合管委),组织、领导新农合工作。
  各级合管委负责组织、宣传、动员群众参加新农合制度,做好新农合的筹资工作;制定新农合实施方案及相关配套政策;定期听取新农合运行情况和资金管理情况汇报,及时研究解决工作中存在的问题和困难。
  卫生行政部门:负责牵头组织制定新农合的规划和实施方案,负责对定点医疗机构的管理,为参合农民提供医疗保健技术服务。
  财政部门:负责新农合资金的调拨、管理,会同卫生部门制定相应的资金管理办法,提供新农合收费票据;将新农合经办机构的人员工资、工作经费等纳入财政预算。年度工作经费:州级按参合人员0.1元/人的标准列入州级财政预算;县级按参合人员1元/人的标准列入县级财政预算。
  民政部门:负责农村医疗救助工作,帮助五保户及农村贫困群众解决参加新农合的费用。做到底子清楚,资料详实,救助资金划拨及时、足额,救助人员名单、人数要确保与新农合管理办公室(以下简称合管办)核对一致。
  残联:负责协调有关部门做好农村残疾群众参合工作。
  人事编制部门:负责解决新农合经办机构的人员及机构编制;加强对农村卫生人力资源的调研,逐步解决农村卫生人员缺乏的问题。
  审计部门:加强对新农合资金的审计,确保新农合资金专款专用。县级审计部门每年对新农合资金运行和管理情况进行一次审计,州级审计部门适时组织对全州新农合资金运行和管理情况进行审计。
  药品监督管理部门:加强药品医疗器械监管,净化药品医疗器械市场,打击制售伪劣药品及非法经营使用药品医疗器械行为。
  劳动和社会保障部门:协助做好新农合资金的管理和外出务工人员的新农合政策宣传。
  人口与计划生育部门:负责做好新农合相关政策的宣传,并按新农合政策做好人口与计划生育服务部门的管理,为参合群众提供计生服务。
  其他各部门要在自己职责范围内履行职责,协调配合好新农合工作的开展。
  州、县、乡三级政府分别成立合管办,负责组织、协调、督促、检查和管理工作,统计上报信息,审核报销参合农民的医药费用,向合管委定期汇报工作,研究解决新农合发展中出现的困难和问题。
  第八条 各级合管办要建立健全各项管理制度,建立和完善新农合管理信息系统和基础台帐,确保数据真实、统一。
  第九条 严格规范药品流通管理制度,加强农村药品两网建设。逐步建立由卫生部门牵头,相关部门配合,医疗机构、参合农民代表、药品经营企业共同参与的药品流通管理制度,使全州城乡的药品流通基本实现“一个统一(统购、统配)、两个同价(医院与市场、城市与乡村同质同价),三个确保(质量符合GMP标准,数量、规格、剂型满足临床需要,按合同付款),四个满意(患者、医院、企业、政府满意)”的目标。
第三章 资金筹集和管理
  第十条 新农合制度实行个人缴费、集体扶持和政府资助相结合的筹资机制。
  第十一条 农民个人每年的缴费标准不低于国家规定的筹资标准,经济条件较好的地区可适当提高缴费标准。五保户和贫困户参加新农合的资金按有关规定给予救助。有条件的社团组织、乡村集体经济组织、企业可对本地建立新农合制度给予适当扶持。
  第十二条 凡居住在辖区内的农民,以家庭为单位自愿参加新农合。参加新农合的农户发给《新型农村合作医疗证》,实行一户一证制。
  第十三条 各县要积极探索多种形式相结合的新农合长效筹资机制,完善滚动式筹资办法,逐步取代集中征缴式筹资。
  第十四条 新农合基金是由农民自愿缴纳、集体扶持、政府资助的民办公助社会性资金。按照以收定支、收支平衡和公开、公平、公正的原则进行管理,确保专款专用、专户储存、专人管理,不得挤占挪用。
  第十五条 新农合基金由各县合管委及其经办机构进行管理。经办机构应在财政部门审定的国有商业银行设立新农合基金专用户,县、乡合管办要开设收入专户,支出专户,收入户的全部资金要定期缴入财政专户储存,收支两条线管理,专款专用,做到资金封闭运行,确保安全。建立健全基金管理的各项规章制度,按照有关规定合理筹集、及时审核、支付新农合基金。新农合基金(含中央、省级补助,民政及各种救助,农民自筹和集体扶持等资金)及其产生的利息全部计入专项基金,用于对参合人员的医疗费用补偿,不得挪作他用。
  新农合基金按照“以收定支、收支平衡、略有节余”的原则进行管理、使用和编制年度预算。年终合管办应及时汇总新农合基金年度决算,报财政部门审核。
  第十六条 新农合基金中农民个人缴费及乡村集体经济组织的扶持资金,按年度由新农合经办机构或委托有关部门一次性收缴,并及时缴入专户。县乡合管办应按月将收入专户的资金(包括利息收入)全部缴入县财政专户。新农合收费使用统一的收费收据。
  各县合管办要对收缴的资金逐乡逐村核对。做到收费票据、参合人数、名册与资金相符才能进入新农合基金收入专用账户。
  对民政及其他社会资助人群要建立专项台帐,做到资金与人员名册一致。
  第十七条 新农合基金以县为单位进行统筹。各县根据筹资总额,结合当地实际和基线调查情况,科学合理地确定新农合基金的支付范围、支付标准和额度,防止新农合基金超支或过多结余。
  第十八条 新农合基金以保大病住院为主,同时适度补偿门诊医药费用。遵循以收定支、量入为出、逐步调整、保障适度的原则。补偿范围、补偿比例、起付线、封顶线由各县自行确定,报省、州批准执行。
  为合理利用卫生资源,要拉开省、州、县、乡住院报销比例,逐步建立用起付线、报销比例引导病人就近医治的机制。
  第十九条 各县要结合当地社会经济发展水平、农民意愿和新农合筹资情况,将新农合基金划分为医疗基金和风险基金,其中医疗基金占总基金的95—97%,风险基金占3—5%。医疗基金又划分为大病统筹基金(占医疗基金70%左右)、门诊基金或家庭账户基金(不得超过医疗基金的30%)。风险基金上划州级财政管理,当县级医疗基金不够支付群众补偿的医药费用时,向州级合管办提出申请,批准后下拨使用。各县上交的风险基金及其利息的所有权不变,不得在各县之间调剂使用。各县风险基金原则上达总基金的10%以后不再提取。
第四章 卫生服务与管理
  第二十条 各级政府在积极推进新农合工作的同时,必须加快农村卫生服务体系建设。合理规划县、乡、村三级卫生服务网的功能定位,加强人员、房屋、设备建设,强化对农村医疗卫生机构的行业管理,努力提高医疗卫生服务水平,满足人民群众不断增长的卫生服务需求,做到新农合和医疗卫生服务相互促进,共同发展。
  第二十一条 县合管办根据当地实际情况,在各级医疗卫生机构中择优选择新农合定点医疗服务机构,不论哪种所有制形式,只要符合条件,都可以作为新农合定点医疗机构。原则上要把州、县国家举办的医疗卫生保健和计生服务机构纳入新农合定点医疗机构。
  州级定点医疗机构由州合管办确定并通知各县。
  对定点医疗机构实行申请准入制度和年度考核制度,实行动态管理。定点医疗机构要完善并落实各种诊疗规范和管理制度,更新服务观念,转变服务模式,降低服务成本,提高服务效率,保证服务质量。
  第二十二条 各县要建立转诊的标准和程序,规范转诊行为。参合农民在县域内,不受行政区划和时间限制,可以自由选择定点医疗机构,获得基本的医疗服务并及时得到定点医疗机构的现场减免和补偿;到县以上医疗机构就诊的,原则上要实行逐级转诊制度。
  第二十三条 参合人员凭《新型农村合作医疗证》,按本县实施方案,可在确定的定点医疗机构中住院治疗。参合患者有权按下列补偿范围、补偿方式获得新农合基金对其医疗费用的补偿。
  (一)补偿范围
  1.疾病补偿范围。
  (1)凡在定点医疗机构就诊、住院和住院分娩(高危产妇按住院治疗补偿)、规定慢性病门诊治疗报销病种均可按规定获得新农合基金的补偿。
  (2)慢性病门诊治疗补偿的病种为:二期以上高血压(含二期),心脏病并发心功能不全,重症糖尿病,失代偿期肝硬化,重症肝炎,中风后遗症,癌症放疗、化疗,慢性肾功能衰竭,肾移植抗排,精神分裂症,再生障碍性贫血,系统性红斑狼疮,重症涂阳肺结核患者化疗期间的保肝治疗等。
  慢性病病种的鉴定以县级或县级以上医疗机构的鉴定为准,精神病的鉴定以专业防治机构的鉴定为准(无需转诊可直接在专业防治机构治疗)。参合人员慢性病患者必须凭县级或县级以上医疗机构的专家鉴定报告、病情证明、检查检验报告或既往病史病历证明到县合管办申请办理《慢性病医疗证》,凭《慢性病医疗证》可以在定点医疗机构门诊治疗和报销。
  2.医药费用补偿范围。
  门诊:补偿医药费(现场补偿只限于本县内)。
  住院:补偿医药费用,在定点医疗机构按《云南省新农合基本药品目录》执行,危重病症使用目录外药品的费用,经申请州、县合管办批准后列入报销范围;普通床位费(按20元以下/天标准)、手术费、中医针灸、推拿治疗费用、处置费、输液费、输血费、输氧费;常规影像检查(A超、B超、心电图、X线透视及拍片)费;常规化验费、细菌培养+药敏、放疗、化疗、介入治疗费等医药检查治疗费用。
  3.住院分娩补偿:参加新农合的孕妇住院分娩费用实行定额补助,乡级每人不低于400元,县级以上不低于500元。
  4.慢性病门诊补偿:慢性病门诊补偿不设立起付线,按门诊医药费的40%标准给予补偿,封顶线为每人每年累计最高1000元。其补偿费用不占用家庭账户基金,从住院医疗基金中支付。
  5.参合人员的一次性住院补偿扣除起付线后,本年度多次住院补偿累计不得超过封顶线。
  6.对因患大病个人补偿超过封顶线而难以承担的医疗费用,可向民政部门申请,用医疗救助金酌情救助。
  (二)补偿方式
  1.门诊费用补偿方式:参合人员凭《新型农村合作医疗证》到定点医疗机构门诊就诊时,采取现场减免(减免补偿部分)兑现。
  2.住院费用补偿方式:
  (1)参合人员到定点医疗机构住院治疗后出院时,提供服务的定点医疗机构对患者住院医药费用进行审核后按比例当场给予减免(住院分娩的参合人员,在出院时只需提供本人《新型农村合作医疗证》、身份证或户口簿即可),然后由定点医疗机构凭有关住院资料、处方、收据等原始凭证定期到县合管办审核、结算。
  (2)参合人员到县级以上(不含县级)不具备现场减免条件的定点医疗机构治疗时,住院医药费用先由患者自行垫付,出院后本年度内凭定点医疗机构的诊断证明书、住院病历复印(影印)件、复式处方、医药费用清单、收费收据和《新型农村合作医疗证》、身份证或户口簿到县、乡合管办报销,县、乡合管办应在15个工作日内按比例审批结付。
  (3)参合人员在县外打工、探亲访友时,因病住院发生的医疗费用参照同级医疗机构补偿办法执行。在县级以下定点医疗机构发生的门诊医疗费用,凭正式发票回当地合管办按规定比例补偿。
  第二十四条 各级合管办要加强对定点医疗机构的监管。合管办要与定点医疗机构签订报销账目审核合作协议,实行先审核,后付款。合管办每月要对乡镇卫生院以上的定点医疗机构进行病历抽查,每个机构抽查病历不低于10%;每季度对2—3家定点医疗机构进行全面检查,发现多报、不合理用药和检查等行为,其费用由定点医疗机构承担。乡镇合管办要加强对乡村医生报销账目的审核,要认真核对每张处方的姓名、用药等,每月对所辖村卫生室进行抽查,发现虚报、乱报医药费用的乡村医生要严肃处理,情节严重的,取消乡村医生资格。
  第二十五条 严格执行《云南省新农合基本药物用药目录》。各县在执行基本药物用药目录时,可根据当地新农合基金筹集情况和农民群众的经济承受能力,对基本药物用药目录进行适当调整。食品药品监管部门要依法加强农村药品的监管,防止伪劣药品流入医药市场。
  第二十六条 各县要建立和完善新农合工作的各项管理制度,对工作不认真负责,造成新农合资金被套取、虚报的,要对当事人和责任人进行处理。
  第二十七条 各县人民政府要加强新农合信息管理系统的建设,每年安排专项资金用于新农合信息系统的建设和维护,提高合管办的管理水平。各级合管办要重视信息管理系统的建设和维护,对信息管理系统采取计算机防毒措施,防止受到计算机病毒的侵犯导致系统瘫痪。加强对基础数据的录入及审核,做到计算机数据与基础台账数据一致。利用信息管理系统对定点医疗机构、乡村医生医药费用进行审核报销,提高科技管理水平。
第五章 监督机制
  第二十八条 县级人民政府根据本地实际,成立由相关部门和参合农民代表共同组成的监督委员会,定期检查、监督新农合资金筹集、使用和管理情况,发现问题,及时整改。
  第二十九条 实行新农合基金定期审计制度,各级财政、审计部门每年对经办机构的新农合基金收支和管理情况进行检查、审计,并将检查、审计结果向人民政府报告。
  第三十条 新农合经办机构要定期向合管委汇报新农合资金筹集、使用和管理情况。乡镇合管办每月要分村统计参合人员医药费用报销情况(含到州外、州、县、乡、村就诊费用报销情况),分村张榜公布。县合管办每季度向社会公布新农合资金的具体收支、使用情况,保证参合人员的参与权、知情权和监督权。州级合管办每季度要汇总全州情况,进行分析,提出问题和建议向州人民政府报告。
  第三十一条 各乡镇每年要组织由乡人大代表、政协委员及参合农民代表参加的新农合会议,听取对新农合工作的意见,查找工作中存在的问题,及时采取措施进行整改,不断完善新农合工作。
  第三十二条 对在新农合工作中,严格遵守规章制度并做出突出贡献的个人和集体,由地方各级政府给予表彰。
  第三十三条 对骗取新农合基金的,必须及时追回,并视情节轻重,依法予以处罚,情节严重、构成犯罪的移交司法机关处理。对于违反新农合有关规定度的定点医疗机构,取消其定点医疗机构资格,并对直接责任人依法给予相应的处罚。
第六章 附 则
  第三十四条 本办法自颁布之日起实施。
  第三十五条 本办法由文山州新型农村合作医疗管理委员会办公室负责解释。