财政部 中国人民银行


财政部、中国人民银行关于商业银行办理1997年无记名（一期）国债券面存管有关事项的通知
财政部、中国人民银行



各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），中国人民银行各省、自治区、直辖市分行，深圳经济特区分行，各国有商业银行，其他商业银行（城市合作银行由当地人民银行转发）：
1997年无记名（一期）国债（以下简称本期国债）发行期已经结束，为解决商业银行本期国债发行剩余部分的交易需要，现将商业银行持有的本期国债券面暂存等有关事项通知如下：
一、各国有商业银行、其他商业银行和城市合作银行（以下简称商业银行或存券单位）持有的本期国债在中央国债登记结算有限责任公司（以下简称“中央结算公司”统一托管。考虑到各商业银行发行剩余的本期国债券面散存各地，集中托管有困难，经部、行研究决定，可由各商业银
行将券面集中后就近交当地中国人民银行省、区、市分行暂存。券面暂存工作，应于1997年7月31日前结束。
二、财政部、中国人民银行授权中央结算公司，委托中国人民银行各省、自治区、直辖市及深圳特区分行办理商业银行发行剩余本期国债的券面暂存业务。各省级分行的货币金银处负责办理商业银行送存的本期国债收存入库、保管业务；国库处负责办理本期国债暂存帐务管理和帐单传
递。
办理国债券存入的营业时间为当地分行货币金银处开库时间，当天入库的国债券被记入中央结算公司托管帐户的时间不迟于第二个工作日。
三、存券单位办理本期国债券入库手续前，应按以下规定打包、捆扎：
1．同券别的国债券每100张为一把，用宽纸条捆紧，在腰条上加盖带行号的经办人、复核人印章。
2．同券别的国债每10把为一捆，以粗绳十字捆封。封签上加盖经办单位业务印章和带行号的经办人印章，并写明封包日期。
3．不足一捆的零把国债券也需以粗绳十字捆扎，交存时签封。
4．不足一把的零散国债券由商业银行自己保管。
四、本期国债券面送存手续如下：
1．存券单位经办人凭单位介绍信和本人身份证到当地分行国库处领取空白的本期国债入库单一式四联（格式见附表，以下简称入库单），按券别填写入库单，并加盖单位业务章和经办人印章后送国库处，国库处确认其身份并审核所填写的内容无误后，加盖公章同时签发“入库通知书
”（格式由国库处自行设定）。公章可以“中国人民银行×××分行国库处”章代用。
2．经办人携“入库通知书”、身份证和填好的入库单连同本期国债实物券面送货币金银处，货币金银处收存的本期国债实物券面应单独存放，不得与发行基金或其他有关证券混淆。
3．货币金银处按照以下要求验收：
（1）原封整箱的本期国债，由存券单位加贴单位封签，封签上应注明存券单位名称、券别、面额、封签日期，并加盖货币金银处和存券单位双方的公章和经办人名章。
（2）整捆的本期国债，卡把核数无误后，在绳头结扣处加贴封签，注明存券单位名称、券别、面额、封捆日期，货币金银处和存券单位经办人双方在封签上加盖名章。
（3）不足一捆的零把国债券，货币金银处卡把核数无误后，与存券单位经办人一并当面封包。用粗绳双十字捆扎，在绳头结扣处加贴封签，注明券别、把数、面额、封包日期，并在封签上加盖货币金银处和存券单位双方经办人和单位公章。
（4）券面验收整理无误并与其入库单所填本期国债面额核对相符后，在四联入库单上签章，第一联（存根联）由货币金银处留存，第二联（入库联）、第三联（记帐联）交国库处，第四联（回执联）退存券单位。货币金银处按存券单位记帐，并按券别登记明细帐。
4．国库处收到入库单第二、第三联后，以第三联作记帐凭证，按存券单位、券种、券别记载本期国债库存帐，将第二联加密码后传真同时快递至中央结算公司。密码由中央结算公司统一编制，分发各地国库处使用。每个密码只可以用一次。为加强对密码的使用和保管，防止泄密，各
地国库处应指定专人负责。
5．中央结算公司根据国库处传真的入库单检验密码无误后，记入该商业银行总行在中央结算公司开立的托管帐户，并出具托管余额确认书。商业银行分行及所辖机构办妥实物国债券入库手续后，应及时向其总行报告。各商业银行在中央结算公司托管帐户上所记载的本期国债余额为该
商业银行持有的本期国债数额的唯一法定依据。
五、各商业银行已在中央结算公司托管的本期国债不再办理券面提取手续。
六、对存入并共同签封的实物国债券，存券单位对每把中张数的完整性及券别的一致性和每张国债券的真实性负责；货币金银处对存入国债券的把数、捆数和箱数负责。对于清点时发现长短券、假券、错券时，应由原存券单位负责。
附件：中央国债登记结算有限责任公司1997年无记名（一期）实物国债券入库单
附件：中央国国债登记结算有限责任公司1997年无记名（一期）实物国债券入库单
№
填制日期： 年 月 日
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｜ 申请托管单位 ｜ ｜
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｜ 保管库名称 ｜ ｜
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｜ 债券名称 ｜ ｜ 票面总额（小写） ｜
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｜ 债券代码 ｜ ｜亿｜千｜百｜十｜万｜千｜百｜十｜元｜
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｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ 票面总额（大写） ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ 一
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｜ 券别 ｜ 数 量 ｜ 票 面 额 ｜ ｜ 密 码 号 ｜ 式
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｜ （元）｜ （张） ｜亿｜千｜百｜十｜万｜千｜百｜十｜元｜ ｜ ｜ 四
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｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ 联
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｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ 库房（盖章） ｜ ｜
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｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜国库处（盖章）｜
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｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜有权签字人： ｜
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入库： 审核： 复核： 制单：
存券单位盖章、签字
说明：①存根联：货币金银处留存
②入库联：货币金银处盖章交国库处，国库处签章加密码后交中央结算公司
③记帐联：货币金银处盖章后交国库处作记帐凭证



1997年6月25日
大陆法系刑法理论中的不能犯学说
---- 兼论《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定

赵国强


关键词: 绝对不能犯；相对不能犯；未遂；法益；危险性
内容提要: 关于不能犯的性质，在大陆法系刑法理论中素有未遂行为说和非罪行为说之分。关于不能犯的概念，未遂行为说又可分为广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂，前者包括绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，后者则仅指绝对不能犯未遂；而非罪行为说中的不能犯，则相当于绝对不能犯未遂。通过评析，我们可以发现，只有绝对不能犯未遂才属于真正意义上的不能犯未遂。区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，应当在行为人认识的基础上，以经验法则去判断行为人的行为对法益是否具有现实的危险性。


　在大陆法系刑法理论中，不能犯是一个颇为复杂的问题。从立法上看，不少国家或地区的刑法典总则，都对不能犯作出了相应的规定，如《德国刑法典》、《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韩国刑法典》、《葡萄牙刑法典》等，都有关于不能犯的规定。《澳门刑法典》受《葡萄牙刑法典》的影响也不例外。根据《澳门刑法典》第22条第3款的规定，“行为人采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚”，这一规定讲的就是不能犯问题。但是，应当指出，鉴于不能犯问题的复杂性，要正确把握《澳门刑法典》总则第22条第3款关于不能犯未遂的规定，必须对大陆法系刑法中有关不能犯的基本理论，尤其是不能犯性质的学说及其立法有所了解，否则不可能正确掌握和解释《澳门刑法典》第22条第3款的规定。

　 一、关于不能犯性质的两种学说

　 不能犯的性质，涉及不能犯与犯罪未遂之间的关系问题。大陆法系国家的学者围绕着不能犯究竟是不是犯罪未遂，不能犯和一般的犯罪未遂是否有区别，如果有区别的话，区别的标准又是什么等问题，在理论上展开了长期的争论。从目前理论界的讨论来看，主要形成了以德国学者为主的未遂行为说和以日本学者为主的非罪行为说两种学说。

　 （一）未遂行为说

　 1．未遂行为说的理论依据

　 所谓未遂行为说，顾名思义，就是将不能犯看成是犯罪未遂的一种形态，该说的理论依据主要建立在主观说的基础之上。因为在犯罪未遂的处罚依据问题上，主观说强调的是行为人对法秩序的敌对意识，也就是行为人主观上的危险性，故认为犯罪未遂的本质在于行为人主观上具有敌视法秩序的犯罪意识。正是根据这种主观理论，“特定的已实行的行为在造成特定的结果方面，要么只能是能犯未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是说，要么有因果关系，要么没有因果关系，而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征，存在于行为人的意志的体现上；而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中”。{1}这一认定犯罪未遂本质特征的主观理论在19世纪后半叶得到了德国法院的“完全赞同”。{2}因此，德国刑法理论的主流观点是根据主观说理论，将不能犯划人犯罪未遂的范畴；这样，在理论上，不能犯就成为犯罪未遂的一种表现形式，学者们通常在表述时也将不能犯称之为不能犯未遂；在立法上，《德国刑法典》第23条第3款则将不能犯明确作为犯罪未遂加以规定。除《德国刑法典》外，对不能犯采用未遂行为说的立法例还包括瑞士、葡萄牙、韩国等国家的刑法典。

　 2．未遂行为说的处罚原则

　 即便对不能犯采未遂行为说，对不能犯未遂是否可罚，学者之间的看法也并不一致，由此形成了不同的观点和立法例。

　 (1)区别说。该观点认为，不能犯未遂尽管属于犯罪未遂的范畴，但是否可罚必须有所区别。例如，德国著名学者费尔巴哈认为，只有具有危险性的未遂行为，才应得到处罚；为此，他将不能犯未遂分为两类，即绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。绝对不能犯未遂是指行为人的实行行为对法益在任何情况下都不具有危险性的不能犯未遂，如费尔巴哈认为，行为人用“想象的毒药”下毒杀人，或者将死人当活人加以杀害的未遂，就属于绝对不能犯未遂，因该类不能犯未遂对法益不具有任何危险性。而相对不能犯未遂是指实行行为虽在当时具体情况下不可能实现行为人预期的目的，但在一般情况下却足以实现行为人预期的目的，也就是对法益具有危险性的不能犯未遂，如用已损坏的手枪杀人构成的不能犯未遂，向穿有防弹衣的仇人开枪构成的不能犯未遂，因都对法益具有危险性，故属于相对不能犯未遂。在此分类基础上，费尔巴哈作了区别对待，他认为，应受处罚的是相对不能犯未遂，而绝对不能犯未遂不应予以处罚。

　 在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂的处罚采用了区别说。例如，根据《韩国刑法典》第27条规定，“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚，但可以减轻或者免除处罚”。该规定所指的不能犯未遂显指对法益具有危险性的相对不能犯未遂；言外之意，如果对法益不具有危险性，不能犯未遂就不属于处罚的对象，而这种不属于处罚对象的不能犯未遂，也就是指绝对不能犯未遂。可见，《韩国刑法典》关于不能犯未遂的处罚规定，实际上是采用了区别说：对绝对不能犯未遂不予处罚，对相对不能犯未遂则予以减轻或免除处罚。

　 (2)不可罚说。该观点与区别说在本质上具有一致性，它们的区别主要在于认定不能犯未遂的概念不同。因为在区别说看来，不管是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂，都属于不能犯未遂，只不过前者是不可罚的，而后者是可罚的。但在不可罚说看来，不能犯未遂只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，对法益具有危险性的相对不能犯未遂不属于真正意义上的不能犯未遂；这样，不可罚说就将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂的概念之外。正因为持不可罚说的学者对不能犯未遂的概念作了严格限定，排除了相对不能犯未遂，所以其才对不能犯未遂采用了不可罚说，实际上也就是认同区别说关于不处罚绝对不能犯未遂的观点。

　 在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂明确规定不予处罚。例如，根据《葡萄牙刑法典》总则第23条第3款规定，“行为人采用的方法为明显不能的，或成立犯罪既遂所必须具备的对象不存在的，犯罪未遂不予处罚”。{3}毫无疑问，《葡萄牙刑法典》因对不能犯未遂采用了不可罚说的立场，所以，如上所述，我们可以肯定地认为，《葡萄牙刑法典》第23条第3款所讲的不能犯未遂，只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，而并不包括对法益具有危险性的相对不能犯未遂；否则，如果认为对相对不能犯未遂也是不予处罚的，则显然有悖于立法原意以及大陆法系基本的刑法理论。

　 (3)可罚说。该观点认为，不能犯未遂既然属于犯罪未遂的范畴，那就应当具有可罚性，其可罚性的依据在于行为人主观上具有危险性。可见，对不能犯未遂采可罚说的理论依据还是主观说理论。当然，这里所讲的可罚性只是针对不能犯未遂的性质而言，而非一定要处罚；但即便是对不能犯未遂的行为人免除刑罚，也没有改变不能犯未遂的可罚性。值得注意的是，在对不能犯未遂采可罚说的前提下，理论上所指的不能犯未遂概念究竟是包括了绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，还是只包括绝对不能犯未遂而不包括相对不能犯未遂，学者的解释也是不同的。从立法上看，主要包括广义说和狭义说两种立法例。

　 ①广义说。所谓广义说，是指将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都纳入不能犯未遂的概念范围内，即将其全部视为不能犯未遂，然后再以对法益有无危险性为标准，对两种不能犯未遂分别规定不同的处罚原则。例如，根据《瑞士刑法典》第23条第1款规定，“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚”；该条第2款又规定，“行为人因无知而行为的，法官可免除其刑罚”。笔者认为，从该条两款的关系考察，第1款应当是指相对不能犯未遂，因尽管对法益具有危险性，但毕竟在当时情况下不可能达至犯罪既遂，所以规定减轻刑罚；而第2款指的是“因无知”而构成的绝对不能犯未遂，因此类不能犯未遂对法益不具有危险性，所以规定对其免除刑罚。

　 ②狭义说。所谓狭义说，就是指仅仅将绝对不能犯未遂纳入不能犯未遂的概念范围之内，从而在不能犯未遂概念中排除了相对不能犯未遂，并对绝对不能犯未遂采减轻或免除刑罚的立场。采狭义说立法例的如《德国刑法典》。因为根据《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定，只有当行为人出于严重无知而对行为对象和手段认识错误的情况下，才构成不能犯未遂，对不能犯未遂可免除刑罚或酌量减轻刑罚。很显然，同上述《瑞士刑法典》所说的“无知”一样，所谓“严重的无知”，就是指“对众所周知的原因关联的十分荒唐的想法，例如是认为可以用吓唬人的玩具手枪击落飞机。行为人在这里发生的错误，必须是对每个具有一般经验知识的人而言都是一看就知的”。 {4}学者的解释表明，因“严重的无知”而构成的不能犯未遂，实际上就是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂。正如有学者指出的那样，关于划分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂标准的争论，虽然“一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别—但这并不能阻止立法者再次将这种差异规定在第23条第3款里，该条里所指的，是‘根本’不可能完成的犯罪的未遂”。{5}由此可见，在德国刑法理论中，只有对法益“根本”不具有危险性的绝对不能犯未遂才是真正意义上的不能犯未遂；反之，对法益有危险性的相对不能犯未遂，即使客观上不可能既遂，也不属于《德国刑法典》第23条第3款所指的不能犯未遂。

　 （二）非罪行为说

　 非罪行为说在日本刑法理论界是一种主流观点，占据着主导地位。该学说认为，未遂犯与不能犯是两种不同性质的行为：未遂犯属可罚的行为，而不能犯属不可罚的行为；所以，区分未遂犯和不能犯，其实质就是区分罪与非罪，由此就形成了不能犯的非罪行为说，即不能犯不属于可罚的犯罪未遂行为，而是一种不可罚的非罪行为。如有日本学者认为，“不能犯没有处罚的必要，不成为未遂犯。有见解把不能犯的本质解释为不可罚的未遂，但是，这是不正确的，因为不可罚的未遂并不仅限于不能犯的情形。应该认为，不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性的行为”。更有日本学者认为，“在行为人的主观上即使以实行某种犯罪的意思实施行为，但行为的性质上完全不能发生符合构成要件的结果时，由于不能说是符合构成要件的实行行为，不成为未遂犯。这样的行为叫不能犯。在德国虽然称为‘不能未遂’，但由于从开始就是没有构成要件符合性，不成为未遂的行为，因而称为不能未遂是不确切的措辞”。{6}基于此，日本学者在解释不能犯时，通常不会使用不能犯未遂的表述，而是强调不能犯与未遂犯的区别标准，而这种标准基本上都是围绕着行为对法益有无现实危险性展开的，并由此形成了不同的危险说。

　 1．抽象的危险说

　 该说以行为人认识的情况为基础，然后根据社会上一般人的认识来判断行为人预期进行的犯罪计划在客观上是否有实现犯罪的可能，即是否对法秩序具有抽象的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的，就成立未遂犯；反之，没有可能实现犯罪的，就成立不能犯。例如，误将白糖当毒药投毒杀人，或投下的毒药剂量不足的杀人，就成立未遂犯。但是，如果行为人认为白糖本身能毒死人，或以为用诅咒等迷信方法能致人于死而杀人的，就成立不能犯。

　 2．具体的危险说