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国家经济贸易委员会、国家计划委员会、财政部、国家税务总局关于印发《资源综合利用目录》的通知

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国家经济贸易委员会、国家计划委员会、财政部、国家税务总局关于印发《资源综合利用目录》的通知

国家经济贸易委员会、国家计划委员会、财政部、国家税务总局


国家经济贸易委员会、国家计划委员会、财政部、国家税务总局关于印发《资源综合利用目录》的通知
国家经贸委等


1996年11月28日 国经贸资〔1996〕809号


各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸委(经委、计经委)、计委、财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团经委、计委,国务院有关部门:
资源综合利用是我国一项重大的技术经济政策,也是国民经济和社会发展中一项长远的战略方针。为更好地贯彻落实国家对资源综合利用的优惠政策,根据《国务院批转国家经贸委等部门关于进一步开展资源综合利用的意见》(国发〔1996〕36号)的规定,现将《资源综合利用
目录》(1996年修订)印发你们,请遵照执行。同时,原国家经委、财政部发布的《资源综合利用目录》(1986年11月修订)终止执行。
各地区、各有关部门要加强资源综合利用的管理,按照(94)财税字第001号、国税发〔1994〕008号、财税字〔1996〕20号、21号等文件规定落实优惠政策,防止骗取税收优惠。在执行过程中有何问题、意见和建议,请及时告知我们。

资源综合利用目录(1996年修订)

一、企业在开采和冶炼过程中,利用废弃资源回收的各种产品
(一)煤矿回收的高岭岩(土)、铝钒土、耐火粘土、膨润土、硅藻土、油母页岩、玄武岩、辉绿岩、大理石、花岗石、磷矿石、硫铁矿、硫精矿、瓦斯气、二氧化碳气、五氧化二钒、褐煤蜡、腐植酸、石膏、煤精、琥珀、石墨、天然焦及其加工利用的产品;
(二)黑色金属矿山和黄金矿山回收的硫铁矿、铜、钴、硫、莹石、磷、钒、氟精矿、稀土精矿、钛精矿;
(三)有色金属矿山回收的硫精矿、硫铁矿、铁精矿、萤石精矿及主金属以外的其他各种精矿以及利用回收的残矿、难选氧化铝矿及低品位矿生产的精矿;
(四)利用黑色和有色金属尾矿回收的铁精矿、铜精矿、铅精矿、锌精矿、钨精矿、铋精矿、锡精矿、砷精矿、钴精矿、绿柱石、长石粉、萤石、硫精矿、稀土精矿、锂云母;
(五)原油、天然气生产过程中回收提取的轻烃、氦气、硫磺以及利用伴生卤水提取的稀有金属;
(六)非金属矿开采过程中回收的尾矿、金属、非金属、贵重金属如金、银、锑、碘、稀土、雌黄;
(七)黑色金属冶炼企业回收的铜、钴、铅、钒、钛、铌、稀土;
(八)有色金属冶炼企业回收的金、银、硫酸、稀有金属及主金属以外的各种金属;
(九)从高炉瓦斯泥中回收的锌、钴、铋、铅及其他黑色、有色金属。

二、固体废物的综合利用
(一)利用煤矸石、石煤、煤泥、粉煤灰(渣)、锅炉炉渣、硼尾矿粉及其他废渣生产的砖、加气混凝土、砌块、陶粒、墙板、管材、水泥、混凝土、砂浆、树脂和橡胶填料、防水和防火材料、保温和耐火材料、轻质新型建材产品、复合材料、合成材料、装饰材料、肥料、矿(岩)棉
、泡沫玻璃、人工鱼礁、净水剂、土壤改良剂、作物栽培剂、浮球等以及从粉煤灰中提取的漂珠、微珠、铁粉、炭粉、氧化铝和从石煤中提取的镓、钒;
(二)利用煤矸石、石煤、煤泥、油母页岩、低热值燃料及煤层气生产的电力和热力;
(三)从炭素生产废料中回收的石墨粉、煤焦粉、石英砂、炭化硅;
(四)从冶炼渣包括高炉渣、转炉渣、电炉渣、平炉渣、铁合金炉渣和氧化铝产出赤泥中回收的废钢铁、铁合金料、精矿粉、废耐火砖、废电极、废有色金属以及用回收的资源生产的烧结料、炼铁料、化铁料、铁合金冶炼熔剂和水泥、砖瓦、砌块、碎石等建材产品;
(五)从有色金属灰渣中提取的金属、稀土及生产的化工、建材产品;
(六)利用铜、铝、镁屑生产的有色金属粉末及其制品;
(七)利用硫铁矿渣、硫铁矿煅烧渣、硫酸渣、硫石膏、磷石膏、磷矿煅烧渣、含氰废渣、电石渣、磷肥渣、硫磺渣、碱渣、含钡废渣、铬渣、盐泥、总溶剂渣、黄磷渣、氧化铝、脱硫石膏及其他炉渣提取和生产的纯碱、烧碱、硫酸、磷酸、硫磺、复合硫酸铁、铬铁、建筑材料、金属
及其化合物、稀土、肥料、饲料;
(八)利用制糖废渣、滤泥、废糖蜜、废丝生产的造纸原料、纤维板、中密度纤维板、碎粒板、颗粒粕、酒精、溶剂、味精、饲料、肥料、醋酸、酵母、维生素、赖氨酸、柠檬酸、核甘酸、木糖、单细胞蛋白、减水剂、二氧化碳及水泥;
(九)利用食品、粮油、酿酒、淀粉废渣回收和生产的饲料、蛋白饲料、碳化硅、饲料酵母、糖醛、石膏、木糖醇、油酸、脂肪酸、菲丁、肌醇、烷基化糖苷;
(十)利用制革废渣、废革屑、猪毛、羊毛、废油、皮边等生产的油脂、铬化物、硬脂酸、油酸、皮胶、蛋白饲料、氨基酸类、再生革及其他工业原料等;
(十一)利用采矿废石、选矿尾矿、碎屑、粉末、粉尘、污泥等回收的金属和非金属以及生产的建材产品;
(十二)利用污水处理产生的隔油渣、浮选渣、污泥渣生产的甲烷气、洗涤剂产品;
(十三)利用炼油、合成氨、合成润滑油、有机合成及其他化工生产过程的废渣、废催化剂回收的贵重金属、絮凝剂及各类载体生产的再生制品及其他加工产品。

三、废水(液)的综合利用
(一)利用化纤废水、浆粕、浆粕黑液、纸浆废液、制皂废水、制革废水、洗毛污水、印染废水、焦化废水、感光材料废液、有机和无机废液以及腈纶生产中的废溶剂等回收和生产的银、盐、锌、纤维、碱、羊毛脂、PVA(聚乙烯醇)、硫化钠、亚硫酸钠、硫氰酸钠、硝酸、铁盐、
铬盐、木素磺酸盐、乙二酸、盐酸、粘合剂、酒精、香兰素、饲料酵母、肥料、甘油、乙氰;
(二)利用制盐液(苦卤)及硼酸生产所排母液生产的氯化钾、工业溴、四溴乙烷、氯化镁、无水硝、石膏、硫酸镁、硫酸钾、菱镁等化工原料及其加工生产的制冷剂、医药用中间体、阻燃剂、燃料、肥料;
(三)利用酿酒、制糖、制药、味精、柠檬酸等有机废液生产的固体蛋白饲料、饲料蛋白、酶制剂、蛋白粉、滤饼、肥料、沼气;
(四)利用石油加工产生的废硫酸、废碱液、废氨水回收和生产的硫磺、硫酸、芒硝、硫化钠、环烷酸、杂酚、氨水、液氨、化肥;
(五)利用化工废液(水)、蒸馏或精馏釜残液生产的硫铵、氟化铵、氯化钙、稀土,以及酸、碱、盐等无机化工产品和烃、醇、酚、有机酸等有机化工产品;
(六)利用工业酸洗废液生产的硫酸、硫酸亚铁、聚合硫酸铁、铁红、铁黄、磁性材料、再生盐酸、三氯化铁、三氧化二铁、铁盐、有色金属等再生酸及其产品;
(七)从焦化剩余氨水、终冷水、锰铁高炉煤气洗涤水中回收生产的黄血盐、氰化钾(钠)、酚萘及其制品;
(八)利用废旧油气井和煤矿矿井水开发生产的热水、盐水;
(九)利用伴生卤水开发生产的精制盐、固盐、液碱、盐酸、氯化石腊等化工产品;
(十)利用调节浇铸大型铸件的两炉不同型号的钢水生产的钢锭产品;
(十一)利用高纯硅生产过程中产生的四氯化硅废液开发的有机硅系列产品。

四、废气的综合利用
(一)从炼钢转炉、铁合金电炉回收的煤气和回收放散的焦炉煤气、高炉煤气、电石炉气和有色冶炼煤气生产的蒸汽、电;
(二)从焦炉煤气脱硫脱氰回收的硫磺、硫酸、硫铵、硫氰化物、硫代硫酸盐;
(三)制氧时分离回收的氩、氦、氡等气体;
(四)从焙烧窑炉等废气中回收的二氧化碳、碳素粉尘、耐火材料粉尘、沥青;
(五)从煤制气中净化回收的焦油、焦油渣产品和硫磺及其加工产品;
(六)从烧结烟气中回收的氟化盐、硫酸盐;从铸铁机、混铁炉废气中回收的石墨粉尘及其制品;
(七)利用煤气、焙烧窑、空气分离、冶金(含有色金属冶炼)废气,磷肥生产中含氟废气,合成氨的驰放气,精炼再生气,氯碱生产中含氯化氢尾气以及利用硫酸、硝酸、黄磷等生产中的尾气生产的硫、二氧化硫、硫氰化钠、亚硫酸钠、硫代硫酸钠、硫脲、氧化碳气体、碳酸锶、冷
凝物、惰性气体、氟硅酸钠、冰晶石、氢、氧、硫铵、亚硫酸铵、硝酸钠、草酸;
(八)从炼油及石油化工尾气中回收提取的火炬气、可燃气、轻烃、硫磺;
(九)燃煤烟气脱硫副产品的硫酸、磷铵、硫铵、硫酸亚铁、石膏、建材产品等副产品及其制成品;
(十)利用有色金属冶炼烟气提炼或加工的硫磺、汞、有色金属、硫酸;
(十一)从石灰生产排放的烟气中回收生产的干冰、液体二氧化碳、重质碳酸钙、轻质碳酸钙、精细石灰产品;
(十二)利用酿酒和发酵工业废气生产的二氧化碳、干冰、氢气。

五、废旧物资的综合利用
(一)利用废旧金属加工生产的炼钢和铸造原料、铸件、铁砂丸、铁球、铁粉、氧化铁红、铁黄、金属配件;
(二)利用铝、铜、镁屑等生产的有色金属粉末及其制品;
(三)利用废溶液、废元器件提取的金属(包括稀贵金属)和生产的产品;
(四)利用废油生产的汽油、煤油、柴油、润滑油、燃料油及化工产品;
(五)利用废电缆、废电线、易拉罐、废马口铁、牙膏皮、废感光材料、废电池、废灯泡(管)加工或提炼的有色(稀贵)金属和生产的产品;
(六)利用废棉、废毛、废丝、废麻、废化纤、破旧布、旧衣料、旧布鞋和纺织厂、服装厂边角料生产的造纸原料、纱及织物、非织料布、毡、粘合剂、再生聚酯切片、轴瓦;
(七)利用废胶鞋、废轮胎等废橡胶为主要原料生产的胶粉、再生胶、轮胎、汽油、柴油、润滑油、炭黑、钢丝、煤气、防水材料;
(八)利用废塑料为主要原料生产的塑料制品、土工制品、防水材料、装饰材料以及从废塑料中提取的柴油、汽油、煤油、燃料油、沥青、油漆、涂料;
(九)利用废纸为主要原料生产的各类纸张、纸板、铅笔、轴瓦;
(十)利用废玻璃、废玻璃纤维为主要原料生产的玻璃制品及复合材料;
(十一)利用杂骨、皮边角料、毛发、人尿等生产的骨粉、骨油、骨胶、明胶、胶囊、磷酸钙及蛋白饲料、氨基酸、再生革、生物化学制品;
(十二)旧轮胎翻新和翻胎用胎面胶。

六、其他
(一)利用木竹采伐、造材截头和加工剩余物、边角余料、次小薪材、抚育间伐材、农作物桔杆、粮食壳皮等为原料加工生产的木材纤维板(包括中密度纤维板)、刨花板、小胶合板、细木工板、纸浆、纸和纸板、轻体板、压舌板、竹碎料板、木竹片、地板块、木旋制品、水解酒精、
栲胶、树皮胶、松香、松节油、生漆、糠醛、饲料、酵母、针叶饲料、木炭、活性炭、小木竹制品(如木竹牙签、小灰条子、木竹条等)、草酸、锯末炭棒以及长度在2米以下的板方材;
(二)利用木竹皮、叶、根、锯末生产的木耳、香菇及香精、香料、中药材;
(三)利用锯末、落地棉生产的机油滤芯、酚醛或脲醛塑料;
(四)利用刨花、锯末生产的菱镁制品;
(五)利用废包装物生产的包装箱、木器、建材产品等;
(六)利用退役火药生产工业炸药;
(七)利用工矿企业余热、余压,工业炉窑尾气、余热,城市垃圾、地热、农林废弃物等生产的电力、热力;
(八)利用火力发电厂循环冷却水养鱼;
(九)利用盐田水域发展养殖业,生产卤虫、对虾、盐藻、螺旋藻、鱼、贝;
(十)利用低值鱼虾及鱼加工下脚料生产的饲料、鱼粉;
(十一)利用虾头、蟹壳、虾皮等生产的脑酱、甲壳质、甲壳素、甲壳胺;
(十二)利用江河河沙、淤泥生产的建材产品;
(十三)利用垃圾生产的肥料、饲料、建材产品。




1996年11月28日

长春市人民政府关于农业“两站”改革若干政策的规定

吉林省长春市人民政府


长春市人民政府关于农业“两站”改革若干政策的规定
长春市人民政府



第一条 县、乡农业技术推广站和农业经营管理站(以下简称农业“两站”),是直接为农业生产提供社会化服务的部门。为保证“两站”改革顺利进行,加强农业技术推广和经营管理两个体系建设,增强农业生产后劲,促进农村商品经济的全面发展,根据国家、省的有关规定,结合
我市农业“两站”改革的实际,制定本规定。
第二条 农业“两站”属于国家农业事业单位,可通过开展经营和有偿技术服务,增强自身的经济实力和自我发展能力,由过去的行政业务指导型逐步转变成为综合经营服务型。
第三条 除市、县指定的试点乡(镇)外,农业“两站”实行双重领导,即政治工作、行政管理工作由乡(镇)党委和人民政府领导,业务上受上级业务部门指导,人、财、物归县业务主管部门管理。任何单位和个人不得随意借调“两站”人员和硬性平调、挪用“两站”财物。
第四条 农村集体资金一律由乡(镇)农业经营管理站代管,并严格执行《吉林省农业集体经济组织积累资金管理办法》中的有关规定。
第五条 建立健全农业技术推广和经营管理两个体系。农业技术推广体系建立四级农科网:县建农业技术推广中心,乡建农业技术推广站,村建农业技术推广组或设农民技术员,组设科技示范户;农业经营管理体系建立四级农经网:县建农经服务总站,乡建农经服务站,村建农经(或
会计)服务组,组建典型记帐户。
第六条 村农民技术员必须从农业广播电视学校毕业学员中挑选,并经乡(镇)农业站考核推荐,县农业局下聘书正式聘用。
第七条 村农民技术员报酬的来源是:
(一)从村机动地中拨给适量试验、示范用地,免收承包费,以种地收入解决;
(二)从村办企业上缴利润中解决;
(三)在统筹提留补贴中解决。
第八条 乡(镇)农业站对科技示范户必须登记备案,并在生产上积极扶持,会同供销社、农业银行等有关部门做到种子、化肥、农药、新技术、贷款“五优先”。
第九条 农业“两站”全面实行站长公开聘任制。可从站内和社会上招聘懂业务、会管理、善经营的人员任站长。
第十条 农业“两站”实行站长负责制和任期目标责任制。要确立站长在站内的中心地位和作用,明确站长的责任、权利。站长任期为三年,任期内的各项目标责任要切实可行。称职的可连选连任;不称职的可就地免职。
第十一条 农业“两站”可根据需要,通过考试或考核,从村农技、农经(或专业会计)人员中聘用站内合同制工作人员。其工资、福利待遇的资金来源,从经营服务收入中解决。
第十二条 合理解决农业“两站”服务人员待遇。农业“两站”专业干部的技术津贴、劳动保护以及浮动工资等福利待遇,按照国家和省有关规定执行。
农业“两站”的农民技术人员和农经工作人员,依照国家有关规定进行考核、评定和晋升技术职称,其工资等级同职称相挂钩;被聘任为合同干部的,享受国家技术干部同等待遇;从事农技、农经工作二十年以上或在推广服务工作中取得显著成绩的合同制工作人员,年老体弱不能继续
工作的,可根据“两站”经济条件,从站内福利基金中发给“退休金”。
第十三条 为适应农村商品经济发展的需要,农业“两站”可根据国家、省、市的有关规定,积极扩大经营范围、经营项目、经营品种。经营方式可灵活多样,但需报请当地工商行政管理部门核准。
第十四条 主要农作物种子作为特殊商品,按有关规定,一律由种子公司统一经营和供应。农业“两站”可为种子公司代销种子。其他任何单位和个人,未经种子公司和工商部门批准,不得随意生产和经营。
第十五条 允许农业“两站”经营销售农作物种子、种苗等生产资料,暂免征零售环节的营业税;但对其经营的生活资料以及其他收入,应按规定纳税,对纳税确有困难的,可按税收管理的有关规定,申请税务机关给予减免税照顾。
第十六条 农业“两站”经营资金不足时,农行、信用社按条件给予必要的贷款。经营生产资料所需贷款不得高于扶持农贷利率。
第十七条 农业“两站”经营收入,主要用于扩大经营、发展推广服务事业和支付聘用人员的工资。有条件的可为招聘人员提留一定比例的福利基金。经营收入的分配,可实行利润包干、增收分成,减收受罚的办法,具体比例国家、集体、个人为5:3:2。全面完成各项承包指标的
站长,年收入可相当于本站职工年平均收入的二至三倍。
第十八条 农业“两站”全面推行经营承包责任制。具体承包办法可根据有关法规、政策规定和各站本身的实际情况确定。
第十九条 本规定由市农业局负责组织实施。
第二十条 本规定自发布之日起施行。



1988年5月27日
期待可能性理论研究

吴晓娴


一、 期待可能性概述
  期待可能性一词,最早从德文Zumutbardeit翻译过来,其词义随着时代变化有所变迁,早先纯指“对于他人做某些要求”,而后,”又有“无理的要求”“强求”的意味。今在刑法理论或判例上,多指“正当合理的要求”。
  我们可以通过设定一种情况来分析期待可能性的含义:当行为者处于一种无可奈何的情况下,作出了不得已的违法行为,而这种无奈情况,是对于任何人,在这种情况和行为人的立场上,均不可避免的实施该违法行为,那么,对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢?这就涉及到期待可能性的问题。
期待可能性,指对于某一行为要认定其有刑事责任,必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是,若在某种情况下,可以期待该行为者不为该犯罪行为时,而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为,则发生刑事责任。反之,如果行为者作出违法行为时,缺乏这种期待,则此时,期待可能性成为阻却责任的事由,使行为者不承担刑事责任。
  二、 待可能性的理论背景介绍
  刑法理论中,期待可能性不仅属于立法上的问题,而且也体现为法律解释上的问题。在具体阐述期待可能性问题之前,需要介绍一下相关的理论背景和基础。
在有关犯罪论的问题上,各国的理论是有区别的。英美法系采用的是一种双层结构模式,犯罪成立分为两个要件,即本体要件和责任充足要件,二者具备即可以认为是犯罪成立,可以看出,英美法系中责任和犯罪是平起平坐的关系。在大陆法系的犯罪论体系里,有两种立场,一种是以梅兹格为代表的“行为论”;另一种是以麦耶为代表的“构成要件论”。二者均采取了三元结构模式,也称三段论模式。其区别在于:犯罪成立的第一要件到底是行为还是构成要件的该当性。“行为论”的犯罪体系为:行为—违法性—有责性,将没有构成要件该当性外衣的“裸的行为”作为独立的犯罪成立要件。“构成要件论“的犯罪体系为:构成要件的该当性—违法性—有责性,其中,构成要件论是大陆法系的通说。所以,我们有关期待可能性的本体阐述将限制在大陆法系的构成要件论的犯罪论基础上。
  在“构成要件论”中,有责性是最根本的,三个要件之间又有各种联系,简单分析如下:构成要件该当性与违法性、有责性是互相统一的一个体系,但并非并列关系,而是一个层次式,或称为递进式关系。由构成要件的该当性一般认为可以合理推出行为的违法性。引用麦耶的一段论述:“构成要件符合性是违法性的认识根据,如“烟”和“火”的关系,由前者可以推定行为的违法性,但也有例外事态,即存在违法性阻却事由的情形。”而对于“有责性”而言,构成要件的满足同时也是责任的类型化,“违法性”的推定,也可以推定行为人责任的存在。但仅此尚且不够,还要有独立责任要素的存在,即:责任能力,责任的故意或过失,合法行为的期待可能性。基于此,期待可能性是作为“有责性中的一个非常重要的问题而出现并存在的。
  三、 期待可能性的起源和发展
  期待可能性的思想,源于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部的判例“癖马案”。该判例后,麦耶于1901年发表了《有责行为极其种类》一文,首次将责任列入规范要素,有学者认为,这是首开规范责任论的先河。通说认为,最早提出期待可能性理论的是弗兰克(Frank),他在1907年的论文《论责任概念的构成》中,提出责任的本质是具有非难可能性,行为周围的情况会影响到责任的程度。此后,经过克尼格斯曼(Kriegsmann)的批评研究和格尔德施米特的发展,弗罗登培尔的研究为期待可能性理论的普及作出了巨大贡献,他认为,期待可能性作为伦理性要素,是不可豁缺的,但理论上应该包含于故意和过失的概念之中,在缺乏期待可能性时,故意和过失的责任一般被阻却。在众多学者的基础上,大体上完成了期待可能性理论的是施米特,他修正了格尔德施米特的二元规范论,提出了法规范的两种作用,即评价规范作用和命令规范作用。他认为,只有行为人具有责任能力且不存在动机过程中的阻碍“义务”作用的情况时,才有合法行为的期待可能性,并把责任判断扩大到行为人整个人格,认为责任概念实质的精神核心在于行为人反社会的心情。
  经过上述学者的修正和发展,期待可能性理论也随之成熟,并以此为中心发展起了规范责任论。规范责任论否定了心理责任论将责任解释为故意和过失的总和,并将罪过看作一种心理事实而完全排斥规范评价的理论,认为责任反映了规范(价值判断)与心理事实具体结合的关系,认为责任的本质是从规范角度对心理事实加以非难的可能性,期待可能性正是决定责任界限的要素。
  由此可见,期待可能性基本理论的产生和早期发展是在德国完成的,但随着该理论经过木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本,对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了非常大的影响,并进一步得到发展完善。在日本判例中,大审院时代的“第五柏岛丸事件”被认为是日本司法实践引用期待可能性的先驱,其地位类同于德国“癖马案”。二战后,日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题,下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等,大量引用了期待可能性理论,以显示对人性弱点的保护,期待可能性逐渐成为大陆法系刑事责任思想所普遍接受的一种理论。
  四、待可能性理论的若干问题研究
  (一)期待可能性理论在刑法理论体系中的地位
期待可能性是责任要素,学说上并无争议,对于期待可能性在责任论中的位置,有三种主张:一,将它作为与故意、过失并列的第三种责任要素,如弗兰克、格尔德施米特。二,认为期待可能性应包含在故意、过失概念之中,是故意、过失的构成要件学说,如弗罗登培尔、施米特。三,认为将期待可能性作为“有责性”的例外性要素,即期待可能性的不存在作为责任阻却事由,如佐伯千仞。可以做一个简单分类,前两种学说将期待可能性作为一种积极的责任要素,而后一种则将其视为一种消极的责任要素。
  本文认为,首先,在“有责性”中,期待可能性与责任能力,故意和过失是不同的概念。责任能力注重的是对行为人个体的客观事实的判断,是偏重生理上和心理上的,是从行为者内部进行考虑。而期待可能性则偏重社会性,是从行为人行为时的外部情况来考虑的。故意、过失侧重于对行为人主观心理的考察,而期待可能性更多的是作为一种基于具体环境而产生的对主观心理的一种外部评价。故意、过失对犯罪而言,是必须具备的要件,而期待可能性更大的意义是作为超法规的阻却责任的事由。并且,有判例表明,即使存在期待不可能的情形,行为人的行为也可以构成犯罪,此种情况下,期待可能性是作为一种减轻责任事由。不可否认,故意、过失和期待可能性有重要联系,但是他们是有本质区别的,期待可能性不能成为故意、过失的构成要素。故意、过失是责任判断的客体,而期待可能性则体现了对责任的判断。如果承认期待可能性是故意、过失的要素,则在逻辑上有不合理之处,就抹杀了期待可能性存在的意义。
  而第一种观点是由来已久的,将期待可能性列为与故意、过失和责任能力并行的责任的积极要素。本文认为,期待可能性对于责任的影响是很大的,除了可以左右责任的有无外,还可以影响责任的大小,对责任的成立有非常积极的作用,但是,将其作为独立的责任要素明确存在于每一个犯罪之中,确实有夸大之处,主要理由如下:一,在现实的判例中,以期待可能性阻却、减轻责任只是有限的一部分,如果以其作为责任构成的积极要素,那么,检察官在证明被告人犯罪时,还要举证期待可能性的有无,无疑大大增加了举证责任。二,期待可能性是对责任评价的对象——故意、过失的评价,而故意、过失是被评价的对象。将对象和评价列于同一并列位置上,逻辑也不甚合理。三,期待可能性的价值不仅在于阻却责任,还包括减轻责任,将期待可能性作为独立的责任要素,则无法体现其减轻责任的价值。所以,将期待可能性作为积极的责任第三种要素,并不合理。
  对于第三种观点,佐伯教授有一段论述:“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西,与期待可能性的要件在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的,两者毋宁说是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行相应的推定。即,行为人既然是责任能力者,具有故意或过失,那么,就可以说能够期待他事实合法行为(即他是有责的)。也就是说,责任能力和故意或过失合在一起,构成一个责任的原则型,这个原则型的充足就相应的推定期待可能性的存在,然而,这到底仅仅是相应的推定,如果存在例外的情况,就可以自然打破这种推定。”
  佐伯这种“原则—例外”的思考类型对于解释实际问题是非常有利的,它灵巧的跳出了期待可能性与故意、过失的纠缠。这种原则,承认了责任能力、故意、过失与期待可能性的紧密联系,肯定了犯罪论的一般情况的存在意义,但又不把期待可能性等同于责任能力、故意或过失,将其作为一个例外因素来考虑,只在特别的外部情况下,才产生阻却责任的作用,是问题变的简单。对待是否构成犯罪时,只须注意其有无特殊情况即可,无须证明每个案例的特殊情况。所以,本文认为,第三种观点是可取的。
  (二)中国刑法理论体系中对期待可能性引入的探讨
  1、期待可能性适用的合理性
期待可能性理论在大陆法系,尤其是德国和日本,成为刑法理论的一种主流思潮,极大的影响了刑法理论和实务。期待可能性的思想体现了法追求的公平、合理,并且体现了对人性的关怀,成为罪责理论的一种趋势。也有学者认为,期待可能性偏重于犯罪人的立场,会产生弱化司法,降低刑法功能的作用。本文从以下几点分析期待可能性的合理之处:一,期待可能性符合刑法谦抑的精神和预防、教育犯罪的目的;二,凸现了对人性的关怀,规范责任论中认为,行为人具有一定的自由意志,如果处于非正常情况下,行为人对于期待不可能的情况选择违法时,若追究行为人的责任,是有悖于人情且不人道的。所以,在我国刑法理论中引入期待可能性是值得肯定的。
  2、实定法上期待可能性的引入
  1925年,德国刑法草案22条第1项规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险,而实行得科刑罚之行为者,如依该情况不能期待其忍受将发生之损害时,不得科以处于故意而为之所科之刑罚。”1927年,德国刑法草案第25条规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险,而实行得科刑罚之行为者,如已顾虑与义务相应之对立的利益,仍不能期待该行为人或面临危险者忍受将发生之损害时,则视为紧急状态下之行为。”日本刑法中没有明确规定期待可能性,但通说认为日本刑法第36条第2项关于根据情况减轻或免除过剩防卫行为的刑罚的规定、第37条第1项但书关于根据情况减轻或免除过剩避难行为的刑罚的规定、第105条关于犯人的亲族为了犯人的利益而藏匿犯人、湮灭证据的行为免除其刑罚的规定,都是以期待可能性为根据的。
  3、期待可能性在我国刑法理论体系中的地位
  在我国的刑法理论体系中,受苏联刑法理论的影响,采取的是主观和客观相统一的犯罪构成要件体系,通说认为,具备犯罪构成的四要件,就能成立犯罪,同时,我国刑法理论认为,犯罪一个最重要的特征就是严重的社会危害性,而在我国刑事责任理论中,刑事责任的归责基础被认为是犯罪的社会危害性。由此可见,我国的刑事责任论被严重弱化,并未该于其应有的地位。刑事责任并没有独立出来,对犯罪的成立构成影响,基于此,期待可能性作为大陆法系犯罪成立责任论中的概念,如何引入我国这种主客观统一的犯罪构成体系,产生了不同的看法:一种将期待可能性置于罪过理论中加以研究,由期待不可能阻却罪过进而阻却责任。第二种观点认为,我国刑法中故意、过失本身便体现了心理事实与规范评价的统一,已经实现了期待可能性的思想,主张将期待可能性引入我国犯罪主观要件加以完善罪过的观点是不可取的。第三种观点将期待可能性放在刑事责任论中加以研究,作为第四个归责要素。
  本文认为,法律是一门世俗化的学科,具有极强的功利性,任何对实践有利的理论,我们都可以将其引入,并加以利用。我国刑法理论与传统的大陆法系的刑法理论的差别是多方面的原因造成的,所以对我国刑法体系与大陆法系的刑法体系接轨不是一朝一夕就可以完成的。法的一大特点是追求稳定,对法的发展,对先进制度的引进,无论是理论上或实务上,应是在稳定的基础上去发展,而不是由剧烈的变动去成就。
  对于上述三种观点,在上一节论述期待可能性与故意、过失的关系时,已经阐明,期待可能性与故意、过失有本质区别,所以无法将其置入罪过中作为阻却罪过进而阻却责任的要素。第二种观点,我国刑法理论中认为,犯罪构成要件中主观方面,有直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失这四种表现。其中,共同之处在于对犯罪主观方面都划分为意识因素和意志因素两方面。意识因素是行为人对事物及其性质的认识和分辨情况,一般只要求有对自己行为及结果的社会危害性认识和对犯罪基本事实情况的认识 ,而意志因素则体现为认识、决定、控制自己行为的心理因素,因此,可以看出,我国犯罪构成的罪过认定仍只定位于行为人的心理因素,而并未掺入规范评价的因素。
  对于第三种观点,在《刑事责任论》中,将刑事责任的要素归结为:责任能力、事实性认识、违法性认识和期待可能性。本文认识,首先,对于我国的犯罪构成理论而言,通说认为,罪过并不要求行为人认识刑事违法性。其次,在我国刑事理论中,刑事责任的归责并不能影响罪的成立,所以,将期待可能性列为归责要素之一,不仅夸大了期待可能性适用上的作用,而且,也对于刑法实务也无太大的适用性。如上节所述,在讨论大陆法系犯罪论中,期待可能性居于什么地位时,本文选择了赞同佐伯教授的“原则—例外”型思维模式。所以,在此,我们也选用这个模式来分析我国刑法理论中,期待可能性的位置。避开两种不同的犯罪成立体系的分歧,在我国犯罪论理论中,我们继续沿用犯罪构成要件论,符合犯罪构成即认为是犯罪,并推定存在合法行为的期待可能性。但在一定范围内,考虑期待不可能的存在作为阻却或减轻责任的事由。对于这个范围,是一个比较重要的问题,如果任何犯罪构成中都要考虑期待可能性是否存在,无疑回产生适用上架空该理论的弊端,而将其限定在一定范围内,既不违反我国传统的犯罪论体系,又能合理发挥期待可能性的作用,对于这个适用范围,我们放在下个问题中讨论。
  4、期待可能性理论的适用范围及限制
  本文认为,期待可能性的适用范围及限制主要通过下面三个方面实现的。
  (1)期待可能性与超法规的责任阻却
  无论是把期待可能性解释为责任的积极要素,还是把其不存在解释为消极的责任要素,关于在缺乏期待可能性的情况下阻却责任是没有争议的。期待可能性对于责任的阻却,对于故意行为和过失行为而言,同样得到确认,这种理论是当今的通说。而对于期待可能性是一般的超法规阻却责任事由,还是仅在刑法上有规定的场合才阻却责任,这一点学理上有分歧。
  超法规责任阻却说源自格尔德施米特,传到日本,受到佐伯千仞、团藤重光、泷川幸辰、等学者的推崇成为日本学界的通说。现行德国学界受其帝国法院判例所示限制,主张限制期待可能性的适用范围,认为除法律规定的情形外,期待可能性不认为是阻却责任事由,并认为如承认超法规的阻却责任事由,则为违法。还有部分学者如木村龟二、大冢仁则认为对于期待可能性作为超法规阻却责任事由,有必要加以重新检讨。
  本文认为,反对论的主要观点的立场是为了防止对期待可能性的滥用而导致产生司法弱化的结果。但是,我们应该看到,发展期待可能性理论本身的意图,是在不合理的特殊个案中,消减制定法的规定和显示社会之间的矛盾,以体现对人性的合理化关怀,保持各方面利益的平衡,企图填补国家强力的法规范和国民脆弱人性之间造成的空隙。这个理论的价值在于对处于无可奈何的情况下的行为人进行救济。如依否定论,在法律上没有规定时,即使行为者存在不能被责难的事由,也必须对其加以责难,这与该理论的价值相悖,会导致不合理的结果。所以,认为期待可能性是超法规责任阻却事由是较合理的。
  (2)期待可能性的判断标准
  对于判断期待可能性的标准,学理上有三种学说:行为人标准说,平均人标准说和国家标准说,分别分析如下。
  一、 行为人标准说,以行为人行为时的具体情节,在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。此说主张就各个犯罪情形,分别作出决定。
  二、 平均人标准说,认为应假设平均人(一般人或常人)处于行为者的地位,根据在行为时,平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。提倡此说的有格尔德施米特和施米特等。判例上首次引用的为昭和23年1948年东京高等裁判所做出的一个案例。这种学说是当今的通说。
  三、 国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找,而应以国家或法秩序所请带行为者采取适法行为的具体要求为标准。
以上三种学说之间互相进行了批判,对行为人标准的批判理由为:容易造成“理解越多宽恕越多,理解全部即宽恕全部”的缺失,是责任判断成为不可能,软化法秩序;法官的自由裁量权过大,可能会导致判断上的极端化;很难再现行为人行为时的心理、精神状况,法缺乏适用性。对平均人标准说的批判为:刑法上的责任自始就是以普通人为标准,责任能力就是普通人的责任能力,无法区分责任能力人和平均人,二者无本质不同;平均人的观念缺乏统一标准,概念不明确,以此为前提,对期待可能性的判断是暧昧的;平均人毕竟不等于行为人,对平均人具有期待,对行为人不一定具备,同样是对行为人的强大非难。对国家标准说的批判为:此学说认为,以法律秩序期待的可能性来认定,只是以问题来回答问题,且过于抽象,有很深的国家色彩,此学说是对公民权利的威胁,与期待可能性价值不符。
  本文分析认为,汪福增教授在《期待可能性之理论与实践》一文中采取的折中行为人标准和平均人标准,以前者为主,后者为辅的做法值得提倡。大冢仁有一段论述“期待可能性正式想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”以行为人标准为主,正式考虑到行为人行为时的具体环境和心理状况事实,具有合理性,但是有一点需要注意,这种判断并非等于行为人自己的判断,而是由法官结合行为人行为时各方面的主客观情况,以行为人角度来判断,并且,随着今后科学技术和社会科学的发展,较精确的确定行为人行为时的环境和精神心理是有可能实现的。此外,只有在利用行为人标准,期待可能性实在无法判明时,再参照平均人标准以避免行为人标准的极端和弥补平均人标准的偏差。
  (3)期待可能性的适用范围
  一、强制状态下的行为
  对于强制状态下的行为,一般认为可分为绝对强制和相对强制。在绝对强制状态下,行为人毫无任何意思自由可言,缺乏意思支配的可能性,不属于犯罪判断的对象,不存在期待可能性的问题。相对强制按行为人心理上遭受强制是否达到丧失对意志支配程度又分为两种:一是强制未达到不可抗拒的地步,此时可对对方进行正当防卫,则不具有期待可能性;第二种强制达到不可抗拒,但又有相对自由意志时,此时才有可能考虑期待可能性的问题,但对于紧急避险是否可引用期待可能性则有争议。