试论比较广告的有关法律问题
张志松

　　在市场竞争日趋激烈的今天，广告的功能和作用日愈明显，但同时也对广告操作的规则带来了震荡和冲击。比较广告是广告活动中的一种特殊而新型的现象，这是市场竞争的规则使然，它反映了一个市场过程。但不可否认，比较广告在现有的广告法律制度中或显苍白或显底气不足。比较广告是耶非耶?笔者试作粗浅探讨，以冀广告立法顺应形势发展潮流。
一、比较广告概述
　　何谓比较广告，有人通俗地概括为：甲企业在作广告时将自己的产品与乙企业的产品进行比较，以说明自己产品的优势。1国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》(试行)中专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定，但未对比较广告的含义作出明确的说明。对此，欧共体《比较广告议案》的解释是：任何广告无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。加拿大将比较广告定义为：在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域内的其它产品相比较。上述概括基本上反映了比较广告的固有内涵，但略显简单。笔者认为，要对比较广告作出准确的定义，应明确：1?比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者，即比较主体具有对应性；2?比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或相似的商品或者服务，即比较之处具有可比性；3?对比较的内容应以具体事实为基础，且应对此作出相应的证明，即比较内容具有客观性；4?比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势，从而达到占领市场的目的，即竞争具有明显的排斥性。上述四方面是构成比较广告的必备条件，因此，比较广告可定义为：广告主在发布的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较，以说明自己商品或服务的优势而排斥他人的广告。从比较广告的表现形式看，比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告两大类。直接比较广告，是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告，是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。比较广告作为一种广告操作手段，必须符合广告法律规范的调整要求，应符合广告法的基本准则，特别是应符合公平、正当竞争的原则。
　　在讨论比较广告的属性时，必须澄清以下两个问题：
　　1?关于直接比较的问题。前已论述，直接比较是比较广告采取的一种比较形式，目前理论界对其的取舍存在着争论，我国立法采取的是禁止主义。《广告审查标准》(试行)第32条明确规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的广告或服务，或采用其它直接的比较方式。”对此，笔者认为这种立法态度不利于广告活动的竞争。直接比较只不过是一种比较的形式，只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则，应允许之。即使直接比较对竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等进行了全方位的描述，只要这种描述是真实客观的，且没有丝毫的诋毁，就不是不正当的竞争，也不构成对被比较者的名誉和信誉的侵害，相反，这在一定程度上还能刺激和鼓励被比较者改进商品，这是市场的竞争规则体现。纵观世界各国的广告立法，允许比较广告存在的国家对广告的直接比较也多持容纳态度，如《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》规定：“当指出所对比的产品的名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”，“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较，面对面，点对点”。鉴于此，我国立法应弃禁止主义而采允许主义。
　　2?关于在比较广告中使用最高级形容词的问题。比较广告必须真实、明白，不得误导消费者。不正确地使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现，因此，一些国家和地区禁止在比较广告中使用最高级形容词，如《香港无线电广播广告实施标准条例》规定：“对于有关产品所做的说明，不应使用它们是最好的，最安全的，最迅速的或在涉及到其他产品的比较时，不应无根据地使用类似的形容词的比较级、最高级，歪曲事实。”我国的《广告审查标准》(试行)第四章“比较广告”没有明确规定对使用最高级形容词的广告词予以禁止，但我国《广告法》第7条却明确规定广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语，且该条的禁止性规定为广告的准则之一。可见，我国采取的也是一种禁止性做法。随着市场的扩大、竞争的深入，这种禁止性规定在实践中日益暴露出弊端，它妨碍了市场主体进行正当竞争的积极性，特别是对那些利用专利技术、专有技术或技术秘密研制开发的产品且当之无愧称得上“最高级”的无疑是一记当头棒喝，这对于促进技术进步，实现社会资源的合理配置无疑起着阻碍约束作用。因此，世界上一些国家考虑到这种因素，进行了变通做法，在其广告立法中允许广告使用最高级形容词，但有限制。如《加拿大广告准则》规定“在广告中使用最高级形容词时，应当注意与比较广告遵循同样的准则”，“使用最高级形容词应尽可能具体，以便拿出足够的证据”，“如果最高级形容词无法证明，就不应该使用”。《英国广告活动准则》在有关比较性广告的条款中规定“使用优秀、最优秀等字眼时应真实反映该产品的质量并能提供证据。我国广告立法应借鉴之而加以修订完善，以允许其合理存在。
二、比较广告的合法性判定
　　比较广告的价值首先在于它的商业性和社会性的双重功能，通过比较广告，可以引导并刺激消费，沟通产销渠道，鼓励竞争，提高生产经营的管理能力，帮助建立同公众的友好关系，提高公众对企业的信任度，促进社会生产力的发展。但只有符合法的价值与精神，比较广告才能实现它的价值。因此，合法性是比较广告存在和发展的生命力，判定比较广告的合法性尺度在于如何界定比较广告的真实性、限制性和侵权性。
　　1?真实性。比较广告必须真实、明白，不得误导消费者。这是比较广告合法存在的前提和基础，否则就是不实含混的广告。比较广告要具备真实性，应做到：首先，比较的内容必须以具体事实为基础。广告主必须对商品和服务的特点及有关方面做客观比较，比较的论点必须建立在可以证实，以及不得被不公正选择的事实的基础上，不但应说明对比的是什么商品或服务，而且应说明是在什么基础上进行，对比的内容和条件不能人为地有利于某商品或服务而不利于另一商品或服务。其次，比较的内容必须具有证明力。比较广告中指名的商品或服务必须确定是相互竞争的，而且应拿出实在的数据来支持所作的宣传，任何结论必须有据可证，能够对比较的准确性提供令人信服的论据。对使用最高级形容词的比较广告应具备权威部门出具的研究数据和认证结论。《香港广告商会广告实施条例》明确规定：各种情况下的比较物应该能够证明，并由研究和统计证明支持。再次，比较必须全面。其中包括对自己不利的比较。广告操作既然选择了比较的形式，则必须是有针对性的毫无保留的比较，亦即美国广告法律规定的“面对面，点对点”，某方面具体的比较中确实是自己的商品或服务优于他人，则应允许比较广告“以己之长，攻人之短”，反过来，如果自己在某方面不如别人，则也应广而告之，包括对商品或服务的瑕疵之处，这完全取决于比较广告的公平竞争原则，但应注意这有别于其他的广告操作形式。其他的广告操作形式可以扬长避短，即对自己商品或服务的不足之处包括瑕疵之处可以加以隐瞒，这是广告的合法促销手段，并不违背公平竞争原则，但对易引起人身伤害等安全事故的内在缺陷则应明确加以说明。
　　2?限制性。比较广告在允许其存在的情况下，必须加以严格限制，否则将会造成不正当竞争行为泛滥。比较广告的限制性是特指比较广告所涉行业范围的限定，即某些特殊商品不得发布或限制发布比较广告。从世界各国的广告立法看，一些与人民生活密切相关的特殊商品均被严格限制发布比较广告。我国的广告法也对某些产品的广告内容作了较为苛刻的限制规定。笔者认为，立法对比较广告的限制应区分两个层面。第一，绝对限制，即禁止使用。这主要针对药品、医疗器械、农药等一些直接关系到人民生命健康的特殊商品，对这些商品的广告约束至为重要。浙江省工商局、省卫生厅于1998年7月底联合对省内几大媒体发布的医疗广告进行了抽查，在抽查的1251条医疗广告中，违法广告就达1062条，违法率达到84?9％。在被查出的违法广告中，有的医疗广告就使用了比较的语言：“治疗方法是总结传统疗法的缺陷，成功地独创一种疗法”、“其他减肥方法有效一时，失败长久，某某减肥药是当今快速有效减肥的佼佼者”等，贬低传统或其他治疗方法，欺骗和误导公众。2由于医药、医疗器械等商品的特殊属性，即使上述这些商品广告的比较内容真实，但基于彻底保护人民生命健康的目的，也应绝对限制使用，故我国《广告法》第14条规定：“药品、医疗器械广告不得有下列内容：……(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的”；但对农药产品未作出比较内容的禁止性规定，根据《广告审查标准》(试行)对此的禁止性规定，结合《广告法》第17条“农药广告不得有下列内容：……(四)法律、行政法规规定禁止的其他内容。”我国《广告法》对农药广告也规定不得采用比较的形式。第二，相对限制。这主要针对烟草、食品、酒类、化妆品等商品，对这些商品(烟草除外)，我国《广告法》只是笼统规定“内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”，对烟草广告则禁止通过传媒发布或在公共场所设置。但均未对上述这些商品在符合有关规定情况下发布比较广告作出相应的规定。笔者认为，这些商品不能与医药品、医疗器械、农药等特殊商品一概而论，应允许它们发布比较广告，但与其他商品的比较相比应规定严格的限制条件，即对这些比较广告的真实性必须作出全面而科学的论证，要对《广告法》第10条“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语、应当真实、准确、并表明出处”的规定加以细化，绝不允许使用笼统而概括性的词语，广告主必须准备足够的证据以说明在广告中出现的任何描述、声明或说明。但不得对“安全性”进行比较。
　　3?侵权性。前面论及的比较广告的真实性和限制性是其合法性的内在要求，比较广告的侵权性则是判定其合法性的反面尺度，比较广告一旦偏离了广告法律规范的调整要求则构成侵权。实践中，比较广告的侵权性主要表现在：(1)以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比，即对比的内容没有针对性，违背“面对面，点对点”的要求，如某厂在为其产品所做的广告中称：“我厂生产的产品与××厂生产的产品相比，在质量、性能等方面具有……优点，而××厂生产的价格昂贵，没有售后服务。”(2)不说明比较内容只表现结果，如“作为新生代的××空调，已远远超越了松下空调”的广告词，未对××空调的性能、特点等内容加以说明；(3)违背事实、片面夸大、无根据地引用最高级形容词，如××牌洗衣粉的广告称：“世界首创，国家专利，堪称最高质量，与现有市场上的所有洗衣粉相比，是唯一的无毒洗涤用品。”其实，该洗衣粉根本不具国家专利，且含有一定的毒素，“世界首创”更是无稽之谈；(4)对比性诋毁。实践中常见的是广告主通过拿自己产品或服务与竞争对手的商品或服务的某些特点进行不真实、不全面地比较，来诋毁他人商品或服务声誉的行为，如甲厂生产的全自动洗衣机的综合性能明显不如乙厂生产的同类洗衣机，但甲厂在为其洗衣机所做的广告中称：“用乙厂的洗衣机洗衣噪声大、震动大、实在不合算，用甲厂的洗衣机舒适、宁静，孰优孰劣，消费者自然明白。”其实，乙厂生产的洗衣机噪声震动完全符合有关标准。除此之外，诋毁还表现为诋毁他人的资信状况、生产技术水平、经营管理的水平和信誉、个人名誉等。
三、比较广告与虚假广告的关系
　　所谓虚假广告，就是广告主对其经营的商品或提供的服务作虚假宣传的广告。虚假广告违反了广告法对于广告的真实性的最基本的要求，实践中与比较广告极易混淆，其实，两者是两个不同的法律概念。
　　1?比较广告与虚假广告的区别
　　(1)价值归属不同。比较广告只要符合真实性和限制性并遵循正当竞争的原则，就是合法广告，只有对竞争对手构成了侵权，比较广告才是违法广告，因此从发布比较广告这一行为的性质上讲，是一种普通的民事行为，其法律效力处于两种状态，若侵权，则是违法民事行为；若不侵权，就是民事法律行为，所以，比较广告的价值处于或合法或违法的不确定状态。而虚假广告则是违背广告真实性原则的广告，是一种当然的违法广告。因此，发布虚假广告是一种违法民事行为，故虚假广告的价值处于确定的状态，这种状态就是违法性。
　　(2)表现形式不同。比较广告的表现形式有两种，一是直接比较，二是间接比较，注重的是是否与同行业的商品或服务进行了比较，而不管这种比较是否真实合法。而虚假广告的表现形式则多种多样，有消息虚假，即所宣传的商品或服务根本不存在；品质虚假，即广告宣传的商品或服务没有达到广告中所说的质量标准或技术标准；功能虚假，即所宣传的商品或服务不具备广告中所宣传的功能；价格虚假，即消费者购买商品或者服务所支付的对价与广告中所说的价格不符；证明虚假，即广告假借他人的言论或者采用其他欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等。虚假的表现形式在于它的虚假性，至于是否进行了比较，则无关紧要。
　　(3)针对对象不同。比较广告针对的是同行业的竞争对手，即比较者与被比较者必须是具有竞争性行业中的商品经营者或服务提供者，比较主体具有对应性，且比较内容具有可比性。直接比较广告针对的对象是特定的，间接比较广告针对的对象是广泛的，但总体上，比较广告针对的对象是确定的。而虚假广告针对的对象既可以是确定的，也可以是不确定的，其目的在于片面夸大自己，误导和欺骗消费者，其针对的对象要根据其实施的手段和形式来确定。
　　2?比较广告与虚假广告的相似特征
　　(1)目的相同。比较广告无论是合法广告，还是非法广告，无论采取直接比较形式还是间接比较形式，目的均是为了增强自己的竞争实力而占领扩大市场，虚假广告的目的也是如此，而非为了实施不正当竞争而扰乱市场经济秩序，只不过主观动机有过错，实施不正当竞争仅是其手段，比较广告与虚假广告虽然采取了不同的手段，但目的却是殊途同归。
　　(2)一定条件下行为的性质相同。比较广告如果出现下列情形之一者，则构成了侵权性比较广告：以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比；不说明比较内容只表现结果；违背事实、片面扩大，无根据地引用最高级形容词；对比性诋毁。发布这些比较广告均采取了不正当手段，损害了竞争对手的合法权益，是不正当竞争行为。根据我国《反不正当竞争法》第9条“经营者不得采用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，发布虚假广告是十足的不正当竞争行为。
　　(3)侵权的归责原则相同。从广告立法的宗旨看，为了避免受害者的举证困难，督促广告经营者、广告发布者高度负责，谨慎行事，广告侵权采用的是无过错责任原则，这种归责原则都适用于比较广告和虚假广告，虽然构成虚假广告必须具备主观过错的要件，但这与侵权人承担无过错责任，并不排除行为人存在过错的法理相背，侵权归责原则的同一性在于体现广告活动必须公平竞争的精神。
　　3?比较广告与虚假广告的关联点
　　比较广告与虚假广告的关联点在于两者在手段的采取和形式的表现上具有兼容性。即侵权性的比较广告比较的内容和比较的结果可能是虚假的，而虚假广告也往往采用比较的形式，两者同归属于不正当竞争的范畴，但这种形式上的关联导致性质的合一并不妨碍两者固有特征的区别。判定一则广告究竟是比较广告还是虚假广告，要综合各方因素加以认定。试看下面一则案例：1998年3月以来，被告某商贸有限责任公司在其筹办拟定6月开张营业的百脑汇资讯广场的招商广告宣传活动中，在穿行于中关村地区的三趟公交汽车320路、332路、302路车体上悬挂广告牌，用醒目的字体称：“现在买电脑，马上后悔”，“NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价!”这一广告宣传引起中关村众多电脑商家的强烈反应，十五家电脑经销商联手指控被告实施不正当竞争行为。3该案原告的代理律师在代理词中指出：“百脑汇”的广告宣传是误导消费者的虚假广告……其苦心策划广告词的初衷是让消费者进行横向比较，吸引消费者去“百脑汇”买电脑而不是对电脑行情进行纵向比较。4受理该案的法院认为，被告使用与客观事实相悖的虚假广告用语，无中生有的向消费者误导，从而使原、被告共同的特定消费群众在购买决策上产生困惑，甚至是对非被告商品与服务的排斥心理，对原告的正当经营造成了侵害，构成了不正当竞争。该案中，被告的广告词中没有明显的比较用语，但并不排斥被告使用了不明显的比较手段，从该则广告的本身特征看，无疑是一则夸大宣传的虚假广告。因此，原告律师和受诉法院虽认为被告进行了不当的比较，但均认定其为虚假广告。
四、比较广告之立法研究
　　1?世界各国比较广告立法简介
　　考察世界各国对比较广告的立法模式，无外乎两种：一是禁止主义。这些国家多是欧共体的一些国家，如西班牙、德国、法国、希腊、意大利都明文禁止比较广告。《西班牙广告法》认为“比较性广告属不实广告，这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据”，因此予以禁止。法国也在民法中禁止任何对他人“莫须有”的损害行为，禁止比较型广告。《比利时广告法》规定：禁止使用毁坏竞争对手名誉的比较型广告，也不允许使用可能会造成与其他商人或制造商混淆的广告标志和口号。二是允许兼限制主义。一些国家和地区允许比较广告的存在，但在法律上作了一些限制性规定。但对限制的范围规定，各国的做法、侧重点又不一样，《英国广告活动准则》第22条规定：对比性广告对任何竞争对手应当都是公平合理的，而且保证消费者不会被误导。使用“优秀”、“最优秀”等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供证据。但英国对药品比较广告却是禁止的。《英国医药广告标准法典》规定：药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未指示但可以判明的药品；不得以某种药品具有某些方面的优点而宣传其他竞争药品不具有一般的适应性。加拿大的广告法律规定比较广告应符合一般广告的基本原则：公平、真实。除此之外，还对比较广告作了特殊要求。《加拿大广告准则》规定：比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持；使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则，应尽可能具体，若无法证明，就不应使用。美国联邦贸易委员会认为比较型广告既能鼓励竞争，又能给消费者提供更多的信息，《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》中规定：对比产品应是市场上存在的作为有效竞争的产品。《联邦贸易委员会法》明确规定：任何不利于竞争者的产品表达必须与事实相符，备有凭据，违者属虚假广告。《国际商会广告行为准则》承认比较广告的合法性，但规定比较广告“不得使对比内容产生误导作用。含有对比内容的广告应遵循公平竞争的原则，对比的内容应以具体事实为基础，而不得以不正当手段选择对比点。”我国台湾只允许做具体比较型广告，《电视广告制作准则》规定“比较广告必须明白指出比较商品之名称及品牌，并应检附有关机关或团体的证明文件”。我国香港地区允许比较广告的存在，《香港广告商会广告实施条例》规定：用一组产品与同一领域里的其他产品做比较在一定环境下是允许的。但香港广告法律对比较广告的可比性、具体事实等作了严格要求，还明确规定比较广告不得使用最高级形容词。
　　2?我国比较广告的缺陷
　　我国比较广告的立法活动起步较晚，随着市场经济的深入发展，已日益显露出其滞后性的缺陷。特别是新情况新问题与现有广告法律的规定存在着相当大的偏差，已不能完全适应审判实践的需要。
　　我国比较广告的最早立法是1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》，其中第8条规定：广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴……(六)贬低同类产品的。接着，国家工商局、卫生部于1992年6月1日联合发布的《药品广告管理办法》规定药品广告不得含有贬低同类产品与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容和表现形式；国家工商局、国家医药管理局于1992年8月8日联合发布的《医药器械广告管理办法》规定医疗器械广告不得出现有与同类产品功效性能进行比较的言论或画面、形象等内容；由国家工商局发布自1993年10月起施行的《化妆品广告管理办法》规定化妆品广告禁止出现有贬低同类产品的内容。然后是国家工商局于1993年颁布的《广告审查标准》(试行)。该法共有8条专列一章对比较广告作了较为详细的规定，并对药品、农药、医疗器械、医疗、化妆品等广告的对比性内容分别作了禁止性规定。最后是1994年10月27日第八届人大常委会第十次会议通过的《中华人民共和国广告法》。遗憾的是，《广告法》没有吸收《广告审查标准》(试行)关于比较广告的规定，该法总共只有三条涉及比较广告：第12条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”、第14条“药品、医疗器械广告不得有下列内容：……(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；……、第47条“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：……(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的……。”该法并未对比较广告作出全面而有针对性的规定。根据比较广告的法律原理，从上述比较广告的立法过程看，我国比较广告的立法缺陷是明显的：(1)法条的简单化。无论是部门规章的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》，还是行政性法规的《广告管理条例》，涉及比较广告的规定均只有一条，作为一般性法律的《广告法》也仅有三条对比较广告作了规定，但条文亦有限，且仍处于“试行状态，何况作为部门规章，其效力又大打折扣。(2)内容的狭窄化。最早的《广告管理条例》第8条的规定，严格地讲，不是针对真正意义上的比较广告，因为它将比较广告的内涵圈定在“违法性”之中，且外延也仅局限于禁止性法律规范，适用范围相当狭窄。其后的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》提及的比较广告虽在内涵上作了扩张，即不拘于“违法性”，但外延仍局限于禁止性法律规范而且比较的对象只限于药品和医疗器械等特殊商品，适用的范围仍然狭窄。至于《化妆品广告管理办法》则与《广告管理条例》如出一辙。《广告审查标准》(试行)应该说在当时的条件下具有一定的科学性和先进性，但该条例排斥了直接比较广告，并且比较性内容“不得涉及具体的产品或服务”，这在很大程度上削弱了比较广告涵盖的应有内容。《广告法》并未对比较广告作出全面而有针对性的规定，仅有的三条规定也只是些原则性规定，适用范围同样狭窄，较之《广告审查标准》(试行)，是一种倒退。(3)操作的随意性。由于我国的广告法律、法规没有根据比较广告的法律原理作出详尽而全面的规定，使得审判实践对比较广告的合法性与侵权性的界定以及比较广告与虚假广告的判定产生困惑。由于《广告法》没有对比较广告的侵权行为作出概括，又未对其责任的承担作出具体规定，故极易使《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用取舍上造成模糊，法律规范的模糊又增加了审判人员的自由裁量权，从而在审判实践中随意操作。
　　3?我国比较广告立法的模式取向
　　从开展正当竞争，维护社会经济秩序的广告立法宗旨出发，借鉴世界各国的立法经验，允许比较广告合法存在的合理性是不言而喻的，但应作出一定的限制和禁止，即我国比较广告立法的模式应采取允许兼限制主义，所以，重新审视比较广告，将其充入到《广告法》中，对《广告法》进行修改和完善，乃是我国广告立法的当务之急。笔者认为，对《广告法》的修改完善，基本做法是将比较广告列章规定，建议列在“广告活动”后的第四章，其它依次顺延。其内容包括：原则、比较广告构成要件的具体规定、对使用最高级形容词的特殊要求、对药品、医疗器械、农药的禁止性规定和对烟草、食品、酒类、化妆品的限制性规定。具体可作如下规定：(1)比较广告应符合真实、公平、正当竞争的原则；(2)比较广告必须是同一竞争领域内的相同或相似商品或者服务在特征、功能等方面之间的比较，比较之处应当具有可比性；(3)广告比较的内容涉及具体的产品或服务，及采用其它直接比较方式或对一般性同类产品或服务进行间接比较，必须以具体事实为基础，应有科学的依据和证明；(4)比较广告中使用的统计数据、调查结果或论证结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明作支持；(5)在广告中使用最高级形容词，应与任意比较广告遵循同样的准则，使用最高级形容词的广告内容应详细具体，有足够的证据佐证，若无法证明，不得使用最高级形容词；(6)药品、医疗器械、农药的广告不得出现与其他药品、医疗器械、农药的功效和安全性相比较的内容；(7)烟草、食品、酒类、化妆品的比较广告必须真实准确地提供使用数据、统计资料、调查结果的出处。除此之外，该章还应对比较广告的其他强制性规范和禁止性规范作出规定，使用语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解；不得以联想方式误导消费者；不得造成不使用该商品将会造成严重损失或不良后果的感觉(安全或劳保用品除外)；等等。尽量使本章规定的内容全面而详细。为使《广告法》的内容不产生前后矛盾，应删除《广告法》第7条第2款第3项关于使用最高级形容词的禁止性规定和第14条第1款第3项关于药品和医疗器械的有比较内容的禁止性规定。由于在比较广告的侵权责任承担的法律适用上，《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》存在法条竞合，给审判实践的操作带来随意性。特别是现行的《广告法》没有对因比较广告而产生的侵权行为作出民事责任承担的具体规定，实践中多依据《反不正当竞争法》和《民法通则》进行裁决。笔者认为，在适用比较广告的相关法律中，《广告法》无疑是特别法，特别法有专门规定的，不宜引用其他法律来裁决，否则缺乏针对性，故应对《广告法》第47条第1款第三项作如下修改：在广告中进行不实不当比较或贬低其他生产经营者的商品或者服务的。当然，一部完整的广告法尚有许多修缮之处，这里不再赘述。
　　
　　(作者单位：浙江省宁波市中级人民法院)
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　注释：
　　1《人民法院报》，1997年11月20日；
　　2《宁波日报》，1998年8月1日；
　　3《人民法院报》，1998年6月27日；
　　4《律师与法制》，1998年第10期。

河南省周口市人民政府


周口市人民政府关于印发周口市城市房屋安全管理办法的通知
周政[ 2008 ] 34号



各县（市、区）人民政府，市政府各部门：
《周口市城市房屋安全管理办法》已经市政府第二十次常务会议通过，现印发给你们，请认真遵照执行。



二○○八年六月二十九日



周口市城市房屋安全管理办法
　　


第一章　总　则


第一条　为了加强城市房屋安全管理，保障房屋居住和使用安全，根据国家有关法律、法规，结合我市实际，制定本办法。


第二条　本办法适用于我市城市(含建制镇)范围内已建成交付使用一年以上的各类房屋(含构筑物，下同)。


房屋所有人、使用人均应遵守本办法，协助有关行政主管部门共同做好房屋安全工作。


第三条　本办法所称房屋安全管理是指为确保房屋安全正常使用，对建筑物及附属物进行安全检查、鉴定和对危险房屋进行综合治理等的管理活动。


房屋安全检查是指对房屋的主体结构、装饰装修和附属设施的安全可靠程度进行查勘。


房屋安全鉴定是指对房屋的完好与损坏程度和使用状况进行鉴别、评定。


危险房屋防治是指对结构已严重损坏或承重构件已属危险构件，随时有可能丧失结构稳定和承载能力，不能保证居住和使用安全的房屋进行鉴定、治理等的一系列活动。


第四条　房屋安全管理遵循预防为主、防治结合、综合治理、确保安全的原则。


第五条　市房地产管理局负责周口市中心城区范围内的房屋安全管理。


各县（市、区）房地产行政主管部门负责本辖区内城市房屋（含建制镇）的安全管理工作。


建设、规划、公共事业、安全生产监督、公安、教育、文化、消防、工商等行政管理部门应当按照各自职责，共同做好房屋安全工作。


房屋所有人的主管部门或者单位以及房屋的物业管理企业，应当协助有关行政管理部门共同作好房屋安全管理工作。


第二章　安全管理


第六条　房屋使用人应当按照房屋设计的结构和用途合理使用房屋，不得擅自改变房屋的使用性质、结构，不得拒绝、阻挠对房屋的维修和安全检查。


第七条　房屋使用过程中，禁止下列危害房屋结构安全的行为：


（一） 拆除、破坏承重墙体、梁、板、墩、柱等结构的；


（二） 在楼板或者阳台板面等主体承重构件上超过设计标准增大荷载的；


（三） 破坏或挖掘地下基础的；


（四） 安装设施和设备影响房屋结构安全的；


（五） 法律、法规和规章规定的其他危害房屋结构安全的行为；


第八条　房屋所有人和使用人每年应对其使用的房屋进行全面的安全检查，并建立房屋安全档案，发现危险情况应及时向房屋安全鉴定机构提出房屋安全鉴定申请。


第九条　房屋所有人或使用人需改变原房屋使用性质，明显加大房屋荷载的，必须按设计部门出具的增荷设计方案实施，并必须向房地产管理部门提出申请房屋安全鉴定。


第十条　室内装饰装修活动，禁止下列行为：


(一)未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，变动建筑主体和承重结构；(二)将没有防水的房间或者阳台改为卫生间、厨房间；(三)扩大承重墙上原有的门窗尺寸，拆除连接的砖、混凝土墙体；(四)损坏房屋原有节能设施，降低节能效果；(五)其他影响建筑结构和使用安全的行为。


第十一条　公共场所用房(车站、宾馆、饭店、医院、学校、幼儿园、商场、交易场所、礼堂、文化娱乐场所、体育场所等)自投入使用起，每5年必须委托房屋安全鉴定机构进行一次房屋安全鉴定。


第十二条　自然灾害或人为事故发生后，危及房屋安全的，房屋所有人或使用人应及时向鉴定机构委托安全鉴定。


第十三条　经鉴定为危险房屋的，房屋安全管理部门应督促房屋所有人及时加固或修缮治理危险房屋，拒不按照处理意见修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房屋安全主管部门有权指定部门代修，或采取其它强制措施，发生的费用由责任人承担。


第十四条　异产毗连危险房屋的各所有人，应按照国家关于异产毗连房屋管理规定，共同承担治理责任。


第十五条　房屋所有人、使用人、直接利害关系人，发现房屋有险情或对房屋安全有疑问的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。


有危险症状的房屋，必须进行房屋安全鉴定。


第十六条　达到或超过房屋设计使用年限尚需继续使用的房屋，必须申请房屋安全鉴定，做出房屋完损等级评定，报房屋安全管理部门同意方可继续使用。


第十七条　经鉴定确认为危险房屋的，不得出租或从事经营性活动。


第十八条　物业管理企业在所管辖区域内，对擅自改变房屋结构影响房屋安全的行为，应及时予以制止，并报告房屋安全管理部门。


第三章　安全鉴定


第十九条　市、县（市）房地产行政主管部门应设立房屋安全鉴定机构，负责本辖区内城市房屋安全鉴定工作，并统一启用“房屋安全鉴定专用章”。


第二十条　房屋安全鉴定机构的主要职责是：


(一)具体负责本辖区房屋安全鉴定工作；(二)接受房屋安全鉴定委托，从事房屋安全鉴定业务；(三)负责承办房屋安全纠纷的技术鉴定；(四)负责发放危房通知书，受委托对加固改造房屋进行鉴定；(五)参与房屋损毁事故的调查处理和抢险救灾；(六)受委托对遭受灾害侵害的房屋损坏程度及其安全性能进行鉴定；（七）承办第十一条规定和房屋安全管理部门安排的其它例行安全鉴定。


第二十一条　进行房屋安全鉴定时，须有两名以上鉴定人员参加。特殊复杂的鉴定项目，鉴定机构可聘请有关专家或部门参与鉴定。


第二十二条　房屋安全鉴定机构的鉴定人员，必须具备5年以上建筑设计或施工经验，有助理工程师以上技术职称，并经省建设行政主管部门组织的岗位培训，取得《房屋安全鉴定岗位证书》方可上岗。　


第二十三条　房屋所有权人、使用人需要对房屋进行安全鉴定时,应提交下列资料：


(一)《房屋安全鉴定申请书》及申请人身份证明；(二)房屋所有权证或房屋租赁协议；受托管理他人房屋的，受托人须提交授权委托书或房屋产权人出据的书面证明；(三)房屋地质、设计、施工、竣工、修缮、装饰装修、改建、加层等有关技术档案资料；(四)房屋安全鉴定所需要的其它资料。


当事人无法提供前款第(三)项资料档案的，由房屋安全鉴定机构鉴定人员现场查勘、测试。


房屋安全鉴定机构自接到房屋安全鉴定委托书之日起5日内答复委托人是否予以鉴定。


倒塌的房屋，因特殊情况确需进行技术分析的，鉴定机构应受理鉴定。


第二十四条　房屋安全鉴定工作应遵守下列程序：


(一)受理申请；(二)初始调查，摸清房屋的历史、建筑物环境，搜集有关技术资料；(三)现场查勘、测试，记录房屋的各种破损数据和状况，并绘制草图及拍照；(四)整理技术资料，进行检测验算；(五)全面分析，论证定性，综合判断，作出鉴定报告，提出处理建议；(六)签发鉴定报告。


第二十五条　房屋经现场鉴定后，房屋安全鉴定机构应当在15日内出具鉴定报告。特殊结构、难度较大的一般不超过30日。


第二十六条　房屋安全鉴定报告应当符合下列要求:(一)鉴定人员签字并注明职称和岗位证书编号；(二)鉴定单位负责人签字并加盖鉴定机构公章；(三)加盖“房屋安全鉴定专用章”。


第二十七条　申请人申请房屋安全鉴定应当按物价部门核准的标准支付房屋安全鉴定费。经鉴定为危险房屋的，房屋安全鉴定费由房屋所有人承担；经鉴定为非危险房屋的，由申请人承担。


第二十八条　经鉴定属危险房屋的，房屋安全鉴定机构必须及时发出危险房屋通知书；属于非危险房屋的，应在鉴定报告上注明在正常使用条件下的有效时限，一般不超过一年。


第二十九条　被鉴定为危险房屋的，应分为以下四类进行处理：(一)观察使用。适用于采取适当安全措施后尚能短期使用，但需要继续观察的房屋；(二)处理使用。适用于采取加固措施后，可解除危险的房屋；(三)停止使用。适用于已无修缮价值，暂时不便拆除，又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋；(四)整体拆除。适用于整幢危险且已无修缮价值，需要立即拆除的房屋。


第三十条　《房屋安全鉴定报告》是房屋安全鉴定的技术依据和申请办理危房改造、维修、加固及房屋安全纠纷处理的合法依据。


非房屋安全鉴定机构以及无资格的房屋安全鉴定机构出具的鉴定资料无效。


第三十一条　对鉴定机构出具的鉴定结论有异议的，可在收到《房屋安全鉴定报告》之日起20日内，报请市房屋安全主管部门另行指派鉴定机构重新鉴定，重新鉴定应另缴鉴定费。


第三十二条　房屋安全鉴定参照标准：执行建设部颁发的《危险房屋鉴定标准》(JGJ125-99)和《民用建筑可靠性鉴定标准》(GB50292-1999)；评定房屋完损等级执行建设部颁发的《房屋完损等级评定标准》；对工业建筑鉴定执行国家《工业厂房可靠性鉴定标准》；对公共建筑、高层建筑及文物保护建筑的鉴定还应参照有关专业技术标准、规范、规程。　　


第四章　法律责任


第三十三条　房地产管理部门人员以及房屋安全鉴定机构工作人员违反本办法，有下列情形之一的，由房地产主管部门责令其改正；造成损失的，应当承担赔偿责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)故意将非危险房屋鉴定为危险房屋的；(二)因过失将危险房屋鉴定为非危险房屋，并在有效责任时限内发生事故的；(三)无正当理由拒绝受理委托、拖延鉴定时间造成事故和不良后果的；(四)工作人员徇私舞弊、索贿受贿、滥用职权的。


第三十四条　房屋所有人违反本办法有下列情形之一，造成他人损失的，应承担排除危险、赔偿损失的责任：(一)发现房屋损坏不及时维修，有险不查的；(二)经鉴定机构鉴定为危险房屋而未及时采取有效措施排除危险，给他人造成危害的。


第三十五条　违反本办法有下列情形之一造成损失的，行为人、使用人应承担排除危险、赔偿损失的责任：(一)房屋所有人或使用人擅自改变房屋结构、构件、设备和使用性质，任意拆墙打洞或对房屋使用不当的；(二)房屋使用人阻碍房屋所有人对危险房屋采取解危措施的；(三)行为人在房屋附近施工、堆物或碰撞，危及房屋安全而导致事故的。


第三十六条　异产毗连或共有房屋,经房屋鉴定机构鉴定为危险房屋或已查出险情，一方提出防范解危措施，另一方拒绝或拖延而导致事故的，由拒绝或拖延方承担责任。


第三十七条　违反本办法第七条规定，实施禁止行为危害房屋结构安全的，责令其停止施工，恢复原状，依据有关规定予以处罚。


第三十八条　违反本办法第十条规定，擅自施工影响房屋结构安全的由室内装修装饰管理机构责令其停止施工，恢复原状，依据有关法律法规的规定罚款。


第三十九条　违反本办法第九条、第十一条、第十二条、第十六条规定不经安全鉴定、擅自投入使用的，房地产管理部门不予办理房屋交易和房屋所有权证，属于商业用房、文体娱乐用房责令其停业，并按有关法律法规规定追究责任，并处以罚款。


第四十条　违反本办法第三十四六条、第三十五条、第三十六条规定，造成他人生命财产损失、构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。


第四十一条　当事人拒绝、阻碍、刁难房地产安全管理部门及其工作人员执行公务的，由公安机关依法给予治安处罚。以暴力、威胁办法阻碍执行公务，已构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。


第五章　附　则


第四十二条　本办法由市政府法制办负责解释


第四十三条　本办法自发布之日起施行。