中国政府 巴西联邦共和国政府


中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府关于两国分别在里约热内卢和广州互设总领事馆的换文


（签订日期１９９１年１２月２３日 生效日期１９９１年１２月２３日）
　　　　　　　　　　　　　（一）中方去文

巴西联邦共和国大使阿布德努尔阁下大使先生：

　一、正如阁下所知，一九九一年八月五日，我与弗朗西斯科·雷泽克外长通过换文签署了关于两国分别在里约热内卢和广州互设总领事馆的协议，协议规定双方领事机构的设立、地点、辖区、职务和人员问题通过外交途径处理。

　二、鉴于两国政府间已经就此进行了商谈，我谨向阁下建议，在对等和互惠的总原则下，就中华人民共和国在里约热内卢和巴西联邦共和国在广州分别设立总领事馆事达成如下协议：
　　１．中华人民共和国驻里约热内卢领事机构的领区为里约热内卢州、米纳斯吉拉斯州、圣埃斯皮里托州和巴伊亚州。巴西联邦共和国驻广州领事机构的领区为广东省、海南省、福建省和广西壮族自治区。
　　２．根据各自的法律和规章，接受国政府对另一国领事机构的设立和执行领事职务将给予必要的方便。
　　３．两国政府共同确定各自领事机构人员的最大数额为十五人。如一方政府需要增加此数额，两国政府将通过协商解决。领事机构人员是指具有各自国籍的总领事、副总领事、领事、副领事和领事代理，负责促进发展贸易、经济、文化、科学和技术关系的官员，行政管理人员和家庭佣工，包括司机。家属不包括在此数内。
　　４．中国政府和巴西政府承诺，根据《维也纳领事关系公约》第二章的规定，对另一国领馆馆舍、职业领事官员和领事机构的其他人员相互提供方便、特权和豁免。

　三、今后两国领事关系中的问题，将根据本协议的有关规定，按照一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》的原则、国际惯例和接受国的法律规章，通过友好协商予以处理。

　四、上述条款如蒙巴西联邦共和国政府同意，我谨建议，本照会和阁下就此事的复照，即构成我们两国政府间的协议，并自接到复照之日起生效。
　　顺致最崇高的敬意。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国国务委员兼外交部长
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　钱其琛
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九一年十二月二十三日于北京
　　　　　　　　　　　　　（二）巴方来文

中华人民共和国国务委员兼外交部长钱其琛先生阁下：
　　我谨提及阁下一九九一年十二月二十三日就两国互设总领事馆一事的来照，其内容如下：（内容同中方去文，略）
　　作为答复，我同意，上述转引的阁下的照会和本照会即构成我们两国政府间的协议，并立即生效。
　　顺致最崇高的敬意。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　巴西联邦共和国驻中国大使
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　阿布德努尔
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九一年十二月二十三日于北京
对赃款赃物的界定

　　所谓赃款赃物，就是指违法犯罪分子违法犯罪所得的一切财物。
赃款赃物具有两个方面的主要特征：一个方面是具有证据价值和经济价值的双重属性。赃款赃物与案件真实情况的发生、发展有着客观内在的联系，因而对案件具有证据价值;同时，赃款赃物也具有民法上物的特征，即人们能够支配的具有经济价值的物质实体和自然力，民法上的物基本上也可以成为赃物，其特征没有因为诉讼而发生改变。另一方面，赃款赃物必须是行为人采用违法犯罪手段所获取的财物，它既不同于作案工具，也不是行为人的个人合法财产，更不是违禁品。在实践中，认定赃款赃物时必须将其范围严格限定在行为人采用违法犯罪手段所获取的财物之内，不得与行为人其他财产相混淆。行为人的个人财产可以是罚款、罚金、没收财产等行政和刑事处罚措施的标的，但决不能够成为追缴的对象。
　　赃款赃物的性质，只能够由国家授权的特定司法机关或者行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定，这是认定赃款赃物在程序上的决定性要件。生效的裁决主要包括两种情况：一是行政执法机关依照有关的行政法律法规在其权限范围内作出的行政处罚决定;二是人民法院对其管辖的刑事案件作出的裁决。本文主要讨论的是后一种情况，即在刑事诉讼中只有人民法院才有权利对赃款赃物进行认定，公安机关无权认定。这是因为，我国刑法明确规定了无罪推定原则，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，只有人民法院判决被告人有罪后，被告人的非法所得才上升为罪犯的赃款赃物，即是说，在公安机关的侦查阶段，犯罪嫌疑人在其法律上的地位被确定为罪犯之前，其违法所得便不能够成为具有法律意义上的赃款赃物。因此，我国刑事诉讼法在公安机关的侦查阶段，只使用过“物品、文件”、“存款、汇款”、“财物及其孳息”、“合法财产”等字眼，在人民法院审判判决后才有赃款赃物的说法。
　　一、与公安机关在刑事诉讼中的任务相背离。我国刑事诉讼法明确规定，“我国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”，公安机关只负责“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审”，“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻罪重的证据材料”，等等。公安部制订的《公安机关办理刑事案件程序规定》中对公安机关的任务也作了相似的规定。我国刑事诉讼法没有规定公安机关在刑事诉讼中有为被害单位和个人挽回损失的职责。
　　二、我国现行法律中没有授权公安机关在刑事诉讼中享有追缴赃款赃物或者追缴涉案款物的权利，在法定的七种侦查措施中也没有追缴措施。
　　三、在公安机关侦查阶段，赃款赃物都还没有被认定，追缴赃款赃物从何而来。
　　四、国家、企业、个人的财产被犯罪嫌疑人侵犯要挽回损失，从严格意义上来讲应当向人民法院提出(当然也可以向公安机关提出，但公安机关只能够是通过侦查、预审等措施证明该事实的存在，怎么样挽回应当由被害单位和个人向人民法院提起附带民事诉讼解决)。我国《刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定应当仅适用于人民法院，公安机关无权以此规定追缴财物。
　　五、策略和建议
　　刑事诉讼法存在的漏洞，错误的传统思维和办案习惯，都制约着公安机关的严格执法，但我们决不能够以此裹足不前，不能够因为公安机关没有“追缴犯罪分子非法犯罪所得一切财物”的职责便置国家、集体、个人财产被侵犯于不顾，该依法保护他们财产的时候不保护，该收集的证据不敢收集，相反，我们更应该在呼吁完善法律的同时积极地依法保护国家、集体、个人财产不能够被侵犯，严格执法，热情服务，以公安机关的实际工作履行“三个代表”要求。
　　(一)在理论和实践上彻底摒弃追缴赃款赃物、退赃的理念和行为，把公安机关在刑事诉讼中的职责真正转移到法定职责、严格执法上来
　　如前所述，赃款赃物的称谓有特定的前提，公安机关在侦查阶段不能够称其扣押或者调取的物品为赃款赃物，追缴赃款赃物更是荒谬何况其本身又没有法律依据，因此我们在理论和实践上都要彻底摒弃追缴赃款赃物、退赃的理念和行为，公安机关的有关文书、对外的有关宣传应当禁止使用追缴赃款赃物、退赃的字眼。公安机关在刑事诉讼中的任务，就是保证准确、及时地查明犯罪事实，收集尽可能多的证据，通过侦查手段多破案件，依法将各种犯罪嫌疑人通过检察机关的提起公诉交付人民法院的审判，保障无罪的人不受刑事追究。
　　(二)弥补漏洞，制订有关司法解释，完善刑事诉讼法
　　当务之急，我们应当尽快将实践中存在的在有关追缴赃款赃物、退赃等方面的问题逐级向公安部报告，建议短期内应该尽快由最高人民法院或者最高人民检察院作出有关司法解释，从长远来讲则应该修改刑事诉讼法。广东省公安厅制订的《广东省公安机关办理经济犯罪案件程序规定》中对房产、股票、期货和与案件有关涉案单位存款、汇款等可以冻结等问题有部分规定，但笔者认为，该规定没有任何法律意义，公安部、省公安厅制订的有关刑事案件程序规定在性质上只能够是在法律规定的范围内制订公安机关的内部工作流程，它本身没有任何法律效力，特别对于人民法院而言。






北安市人民法院
栾桂平