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深圳经济特区财产拍卖条例

时间:2024-06-26 14:57:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9741
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深圳经济特区财产拍卖条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区财产拍卖条例

(1993年5月28日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过
  根据1998年5月15日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于修改〈深圳经济特区财产拍卖条例〉的决定》修正)

第一章 总 则

  第一条 为规范财产拍卖行为,维护拍卖市场秩序,保障国家利益和当事人合法权益,根据《中华人民共和国拍卖法》和有关法律、法规的规定,结合深圳经济特区(以下简称特区)的实际,制定本条例。
  第二条 本条例适用于特区内进行的财产拍卖活动。
  第三条 本条例所称财产拍卖,系指委托拍卖机构,以公开竞价或标卖的方式,将特定财产转让给最高应价者的买卖活动。
  第四条 本条例所称拍卖物,系指被委托拍卖的财产。
  第五条 本条例所称拍卖人,系指依法成立的、从事拍卖业务的机构;委托人系指委托拍卖人拍卖其财产的自然人、法人或其他组织;竞买人系指竞购拍卖物的自然人、法人或其他组织;买受人系指以最高应价购得拍卖物的竞买人。
  第六条 从事或参加拍卖活动应遵守法律、法规的规定,遵循公开、公平、公正和价高者得的原则。

第二章 拍卖物

  第七条 自然人、法人及其他组织处分其财产,均可依本条例拍卖,但本条例第八条规定的除外。
  第八条 下列财产不得拍卖:
  (一)法律、法规及深圳市人民政府(以下简称市政府)明令禁止买卖的;
  (二)所有权有争议的;
  (三)处分权受到限制或争议的。
  第九条 处分下列财产,必须委托拍卖人进行拍卖,但法律、法规另有规定的,从其规定:
  (一)缉私没收的财产;
  (二)司法机关没收、追缴的财产,充抵罚金、罚款的财产及无法返还的追回物品;
  (三)行政执法机关没收、追缴的财产,充抵税款、罚款的财产;
  (四)行政机关在执法活动中需变卖的财产;
  (五)确认为无主物的财产;
  (六)其他应强制拍卖的财产。
  第十条 人民法院审理民事、经济和破产案件需拍卖有关财产的,应依法作出裁定,并由依法设定的评估机构评估后确定保留价格,评估应有债权人参加。
  未按前款规定确定保留价格的,拍卖人不得拍卖,擅自拍卖的,拍卖无效,由工商行政管理机关处以拍卖人该项拍卖所得一至三倍的罚款;造成他人损失的,拍卖人应赔偿损失。
  第十一条 法律、法规及市政府对流通条件有特别规定的财产,应具备相应条件,方可拍卖。
  第十二条 海关监管货物、物品,经海关书面许可转让后,方可拍卖。
  第十三条 未付清地价款的房地产、违法违章建筑物和法律、法规禁止转让的其他房地产不得拍卖。
  以行政划拨、减免地价方式取得土地使用权而形成的房地产,经市房地产管理部门核准,可依本条例的规定拍卖。
  第十四条 国家限制流通的文物及艺术品的拍卖,应经相应的文化行政管理部门批准,但法律、法规另有规定的,从其规定。
  第十五条 企业产权、知识产权的拍卖,应符合法律、法规有关企业产权、知识产权转让的规定。
  第十六条 抵押物、质物、留置物在债务人不能清偿到期债务时,抵押权人、质权人、留置权人可依法委托拍卖人拍卖。
  第十七条 出租物的拍卖,应书面通知承租人;租赁合同规定出租物的转让须征得承租人同意的,应经承租人书面同意。法律、法规另有规定的除外。
  第十八条 共有财产的拍卖,应经全体共有人书面同意。
 
第三章 拍卖人

  第十九条 在特区内从事拍卖业务,应设立拍卖机构。
  第二十条 设立拍卖机构,应具备下列条件:
  (一)注册资本人民币二百万元以上;
  (二)有与从事拍卖业务相适应的固定场所和设施;
  (三)有具备相应资格的拍卖专业人员;
  (四)有符合规定要求的组织机构和规章制度;
  (五)有公安机关颁发的特种行业许可证;
  (六)市政府规定的其他条件。
  经营文物及艺术品拍卖的,应有一千万元人民币以上的注册资本,有具有文物及艺术品专业知识的人员。
  符合规定条件的,经市工商行政管理机关核准登记,取得法人资格,方可从事拍卖业务。
  第二十一条 本条例第九条、第十条规定的财产,应由市政府指定的拍卖机构进行拍卖。
  拍卖机构违反前款规定,由工商行政管理机关没收违法所得,处以违法所得一至三倍的罚款。
  第二十二条 市政府指定拍卖机构应采用公开招标的方式,招标的具体办法由市政府规定。
  第二十三条 被指定的拍卖机构有下列情形之一的,由市政府撤销其从事拍卖本条例第九条、  第十条规定的财产资格:
  (一)拍卖禁止拍卖物的;
  (二)未经市、区财政部门的委托拍卖本条例第九条规定的财产的;
  (三)与竞买人、委托人或其他利害关系人恶意串通的;
  (四)有其他违法拍卖行为的。
  被撤销拍卖资格的,自被撤销之日起五年内不再被指定。
  第二十四条 拍卖人有权查明或要求委托人告知其知道的或应当知道的拍卖物瑕疵。
  拍卖人应向竞买人指明或提示其知道的或应当知道的拍卖物瑕疵。
  违反前款规定,造成买受人损失的,拍卖人应负赔偿责任。
  第二十五条 拍卖人接受委托后,非经委托人同意,不得再委托其他拍卖人拍卖。
  第二十六条 拍卖人及其工作人员不得参加竞买,也不得委托他人或代理他人参加竞买。
  第二十七条 拍卖人对委托人交付的拍卖物负保管责任。
  第二十八条 拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金,收取佣金的比例按照随拍卖成交价增加而递减的原则确定,但本条例另有规定的除外。
  不动产的拍卖人向委托人、买受人各收取的佣金比例不得超过拍卖成交价的3%。
  第二十九条 市政府指定的拍卖机构拍卖本条例第九条所指财产的,不得向委托人收取佣金。
  第三十条 拍卖人向买受人收取佣金或其他费用的,应于拍卖前告知竞买人,并在拍卖资料中列明佣金的比例、档次、计算方法及其他费用的数额。
  违反前款规定的,视为放弃收取佣金或其他费用要求,不得向买受人收取佣金或其他费用。
  第三十一条 委托人或买受人不支付佣金或费用时,拍卖人可从拍卖物价款中提取或对拍卖物行使留置权。
  第三十二条 竞买人之间、竞买人与拍卖人之间、竞买人与委托人之间不得有下列恶意串通行为:
  (一)操纵竞价;
  (二)指定价格;
  (三)指定买受人;
  (四)其他恶意串通行为。
  违反前款规定的,由工商行政管理机关依照《中华人民共和国拍卖法》第六十五条的规定予以处罚。


第四章 委托人

  第三十三条 委托人应对拍卖物享有处分权。
  第三十四条 委托人可自行委托拍卖人或由其代理人代为办理委托拍卖事务。
  第三十五条 本条例第九条所指财产应一律交公物仓,由市、区财政部门统一管理。
公物仓管理办法由市政府制定。
  第三十六条 上交公物仓的财产由市、区财政部门委托市政府指定的拍卖机构进行拍卖。
  本条例第十条第一款所指财产,由人民法院统一委托市政府指定的拍卖机构进行拍卖。
  第三十七条 未经市、区财政部门的委托拍卖本条例第九条所指财产的,
由擅自拍卖的单位负责追回其处理的财产;并由工商行政管理机关没收拍卖人违法所得,处以违法所得一至三倍的罚款;造成国家或他人损失的,应赔偿损失。
  行政执法机关及其工作人员违反本条例规定的,应追究其主管人员及直接责任人员的行政责任,造成国家损失的,应赔偿损失。
  第三十八条 委托人应就其知道的或应当知道的拍卖物瑕疵向拍卖人指明或提示。
  违反前款规定,造成拍卖人损失的,委托人应负赔偿责任。
  第三十九条 委托人可确定拍卖物保留价格。拍卖人不得低于保留价出售拍卖物。
  委托人和拍卖人对保留价格应当保密。
  拍卖人以底价、开叫价或其他方式泄露保留价格的,拍卖无效,由工商行政管理机关处以其拍卖所得三倍的罚款,造成他人损失的,应赔偿损失。
  第四十条 拍卖国有资产及本条例第九条所指的财产,应在依法评估后确定保留价格。
  第四十一条 委托人可与拍卖人约定拍卖物的开叫价。没有约定开叫价的,拍卖人可根据拍卖物的情况,自行确定开叫价。
  委托人确定保留价格的,开叫价不得低于保留价格。
  第四十二条 委托人不得参加应价。
  第四十三条 委托人应按《委托拍卖合同》的约定交付拍卖物。
  违反前款规定,造成拍卖人、买受人损失的,委托人应负赔偿责任。
  第四十四条 拍卖成交后,委托人取得拍卖物的价款。
  委托人未能取得或及时取得前款价款的,可向拍卖人追索。
  第四十五条 拍卖成交后,委托人应依法办理或协助买受人办理拍卖物的产权转移、证照变更手续,缴纳有关税、费。

第五章 竞买人和买受人 

  第四十六条 竞买人可自行或委托其代理人参加竞买。
  第四十七条 法律、行政法规及市政府规定专卖、专营的及其他在流通或使用上有限制的拍卖物,竞买人必须具备相应的资格或条件。
  第四十八条 竞买人有权查验拍卖物,查阅有关拍卖资料。
  竞买人参加应价,视为已行使前款权利并认可拍卖物现状。
  第四十九条 竞买人一经应价,不得反悔,但当其他竞买人提出更高应价时,其应价失去约束力。
  第五十条 最高应价的竞买人取得拍卖物。
  第五十一条 买受人未能按约定取得拍卖物而受到损失的,可向拍卖人要求赔偿。
  买受人未按约定取走拍卖物的,应支付由此发生的保管费用。
  第五十二条 买受人未按约定支付拍卖物价款的,应承担违约责任。
  第五十三条 买受人拒不支付拍卖物价款的,拍卖人可解除《拍卖成交确认书》,并对拍卖物再行拍卖。再行拍卖的费用由原买受人承担。
  再行拍卖的价款低于原拍卖价款的,原买受人应补足两次拍卖价款的差额。

第六章 拍卖程序

第一节 拍卖委托

  第五十四条 委托拍卖,委托人应提交下列文件:
  (一)委托人身份证明或法律资格证明及法定代表人证明书、法人授权委托书;
  (二)拍卖物权属证明及处分权证明;
  (三)拍卖物资料。
  第五十五条 依照本条例第三十五条规定提出拍卖委托的应提交下列文件:
  (一)已生效的法律文书;
  (二)拍卖物资料。
  第五十六条 拍卖人应对委托人提交的文件进行核查;符合拍卖条件的,应与委托人签订《委托拍卖合同》。
  第五十七条 《委托拍卖合同》应包括下列内容:
  (一)委托人、拍卖人的名称(姓名)、地址;
  (二)拍卖物的名称、数量(面积)、规格、质量、存放地点(坐落地点)、折旧程度(使用年限)、用途、占用状况;
  (三)拍卖方式;
  (四)拍卖物保留价格;
  (五)佣金和其他费用及其支付方式;
  (六)拍卖物价款支付方式及期限;
  (七)拍卖期限;
  (八)拍卖物的交付时间、方式及保管时间;
  (九)拍卖程序中止和终结的条件;
  (十)违约责任及争议的解决方式;
  (十一)合同的有效期限;
  (十二)其他需要约定的条款。
  第五十八条 拍卖人认为必要时,经委托人同意,可将拍卖物送交有关部门鉴定、核实,有关费用由委托人承担。
  前款鉴定、核实结论与《委托拍卖合同》不符的,拍卖人可要求变更或解除合同。
  第五十九条 拍卖人接受委托时,委托人要求对其名称(姓名)保密的,拍卖人应为委托人保密。


第二节 拍卖公告和竞买申请

  第六十条 拍卖人应于拍卖日七日前发布拍卖公告。拍卖公告应包括下列内容:
  (一)拍卖的时间、地点;
  (二)拍卖物;
  (三)竞买人的资格或条件;
  (四)其他应公告的事项。
  第六十一条 参加竞买者,应提交下列文件:
  (一)身份证明或法律资格证明及法定代表人证明书、法人授权委托书;
  (二)与拍卖物相适应的竞买资格或条件的证明。<>
  第六十二条 竞买人要求对其名称(姓名)保密的,拍卖人应为竞买人保密。
  第六十三条 公告期间,拍卖人应向竞买人提供拍卖资料及查验拍卖物的必要条件。
拍卖资料应包括下列内容:
  (一)本条例第五十七条第(二)项规定的内容;
  (二)拍卖物价款的支付方式及期限;
  (三)佣金及其他有关拍卖的费用;
  (四)拍卖方式;
  (五)拍卖物转让应缴纳的税、费;
  (六)其他应告知的事项。
  拍卖人应保证拍卖资料的真实性。
  违反本条第一款、第三款规定,造成竞买人、买受人损失的,拍卖人应予赔偿。

第三节 拍 卖

  第六十四条 拍卖人应在拍卖公告确定的时间、地点,以约定方式进行拍卖。
  第六十五条 拍卖人拍卖本条例第十一、十二、十三、十四、十五条规定的财产,应预先特别声明,出示有关部门的批准文件,并告知拍卖成交后应办理的相关手续及应缴纳的相关费用。
  拍卖人违反前款规定造成买受人损失的,应赔偿损失。
  第六十六条 拍卖人可采取下列方式进行拍卖:
  (一)估低价拍卖,即拍卖人宣布拍卖物的开叫价,竞买人竞相应价,以最高应价定槌成交。  
   (二)无估价拍卖,即拍卖人不宣布拍卖物的开叫价,竞买人对拍卖物直接叫价,以最高叫价定槌成交;
  (三)估高价拍卖,即拍卖人宣布拍卖物的开叫价,在无人应价时,拍卖人逐次降低报价,以首次应价定槌成交。
  前款第(三)项首次应价者为二人以上时,拍卖人应以该应价为开叫价,依前款第(一)项规定的方式进行拍卖无人应价的,由拍卖主持人确定买受人。
  第六十七条 拍卖人可采取标卖方式进行拍卖,但本条例第九条所指拍卖物除外。
  前款所称标卖,系指拍卖人先期公布拍卖物的有关情况,竞买人在规定时间内将应价密封寄至拍卖人,由拍卖人在规定时间当众开标,拍卖物由最高应价者取得。
  前款最高应价者为二人以的,以先寄送应价者为买受人;最高应价为二人以上同时寄送的,以先开标者为买受人。
  第六十八条 拍卖人进行拍卖时,应制作拍卖笔录。
  拍卖笔录应由拍卖主持人、记录人和买受人签名。
  第六十九条 拍卖成交时,买受人应当场与拍卖人签署《拍卖成交确认书》。
  第七十条 《拍卖成交确认书》应包括下列条款:
  (一)拍卖人、买受人的名称(姓名)、地址;
  (二)本条例第五十七条第(二)项规定的内容;
  (三)拍卖物价款及其支付方式、期限;
  (四)拍卖物的交付时间、地点和方式;
  (五)定金;
  (六)佣金及其支付方式;
  (七)拍卖成交时间、地点;
  (八)违约责任及争议的解决方式;
  (九)其他需要约定的条款。
  第七十一条 拍卖不动产成交后,依本条例合法签署的《拍卖成交确认书》与《房地产买卖合同》具有同等的法律效力。
  《动产拍卖成交确认书》和《不动产拍卖成交确认书》的示范文本分别由市工商行政管理部门和市房地产管理部门制定。
  第七十二条 除即时清结外,买受人应于拍卖成交时向拍卖人交付约定比例的定金。
  第七十三条 拍卖成交后,有关部门应凭拍卖人出具的拍卖凭证办理拍卖物的证照变更、产权转移手续。
  第七十四条 拍卖物需运出特区的,有关部门应凭拍卖人出具的拍卖凭证办理有关手续。
  第七十五条 拍卖易烂、易腐及其他不易长期保存的物品,委托人和拍卖人可约定采取简易拍卖程序。


第四节 拍卖程序中止和终结

  第七十六条 拍卖成交前,拍卖程序因下列情形之一而中止:
  (一)第三人对拍卖物的处分权提出异议;
  (二)委托人有正当理由并书面通知拍卖人中止拍卖;
  (三)因发生不可抗力或意外事件,使拍卖活动暂时不能进行;
  (四)其他依法可以中止拍卖程序的情形。
  拍卖程序中止的原因消除后,拍卖程序继续进行。
  第七十七条 拍卖成交前,拍卖程序因下列情形之一而终结:
  (一)人民法院、行政机关确认委托人对拍卖物无处分权;
  (二)委托人有正当理由并书面通知拍卖人终结拍卖程序;
  (三)拍卖物灭失;
  (四)因不可抗力或意外事件,使拍卖不能进行;
  (五)其他依法可以终结拍卖的情形。
  拍卖程序终结后,需对原拍卖物再行拍卖的,应重新办理委托拍卖手续。
  第七十八条 因委托人中止或终结拍卖程序,造成竞买人、拍卖人损失的,委托人应予赔偿;拍卖人有过错的,拍卖人应承担相应的赔偿责任。


第七章 拍卖无效

  第七十九条 拍卖成交后,具有下列情形之一的,拍卖无效:
  (一)拍卖物为本条例第八条所列的禁止拍卖的财产;
  (二)委托人、拍卖人、买受人不具备本条例所规定的相应的资格或条件;
  (三)因拍卖资料表述不真实而造成买受人重大损失;
  (四)拍卖人违反拍卖程序,未按约定出售拍卖物;
  (五)竞买人之间或竞买人与拍卖人、委托人之间恶意串通,操纵竞价;
  (六)拍卖人或其工作人员违反本条例第二十六条规定;
  (七)拍卖活动中有违背公开、公平和公正原则的其他情形;
  (八)本条例第十一、十二、十三、十四条所指的拍卖物未经有关部门批准、许可径行拍卖的;
  (九)违反本条例有关佣金规定的;
  (十)应中止或终结拍卖而未中止或终结的;
  (十一)其他违反本条例规定进行拍卖的行为。
  第八十条 违反本条例第八条第(二)、(三)项、第十一条、第十二条、第十四条及第七十九条第(九)、(十)项规定的,由工商行政管理机关没收其拍卖所得,处以拍卖所得一至三倍的罚款。
  第八十一条 拍卖机构违反本条例第八条第(一)项规定,扰乱特种行业治安管理的,由市公安机关依法没收其收取的拍卖佣金,处以拍卖佣金一至三倍的罚款;情节严重的,可吊销其特种行业许可证。
  拍卖机构违反本条例第十三条规定,由市房地产管理部门没收其收取的拍卖佣金,并处拍卖佣金一至三倍的罚款。
  第八十二条 无效拍卖自拍卖之始即无法律约束力。
  因拍卖人、委托人或买受人的过错造成拍卖无效的,有过错的一方或各方对受损失的其他当事人及第三人应负赔偿责任。

第八章 附 则

  第八十三条 市政府可根据本条例制定实施细则。
第八十四条 本条例自一九九三年十月一日起施行。
规章制度中的解雇机制构建

甄灵宇


摘要:

  新法实施后用人单位解除、终止劳动合同的成本增加,难度增大。为使企业成为人员能进能出的活水池,需要在规章制度中构建完善的解雇机制,以实现优胜劣汰的目的。

关键词:规章制度;解雇;解除;劳动合同


  《劳动合同法》收紧了员工流出用人单位的渠道,如单位终止劳动合同时支付经济补偿金的规定、两个固定期合同后建立无固定期合同的规定、违法解除或终止合同双倍经济补偿的规定等等,这些规定将使劳动用工长期化成为新法实施带来的明显趋势。
  新法“促进劳动者的就业稳定”①的立法目的大致实现了,但企业却希望建立能进能出的、“充满生机和活力”的、灵活的用工制度,以适应激烈的市场竞争。如何合法地淘汰落后削减冗员、促进组织肌体的新陈代谢,是企业用工面临的较大挑战。规章制度可以在其中发挥重大作用。
  规章制度可以理解为在企业内部施行的“法律”,发生纠纷时可以作为法院判案依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。但很多企业的规章制度形同摆设,发生纠纷后寻寻觅觅也找不到一条可用的规定。如何挖掘规章制度的潜力,使其在企业“精兵简政”的过程中发挥应有的作用呢?以下分别论述。

一、 规章制度在试用期内解除合同上的构建

  《劳动合同法》第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的”。试用期本是一个双方相互了解相互选择的期限②。企业需要选择那些适应自己文化符合自己要求的员工,才能组成一个有战斗力的团队,在商场竞争中搏击厮杀。但适应、符合与否,不是看看简历面谈几次就可以确定的。了解需要时间。因此就有了试用期的规定。但试用期也可能被滥用,让试用期成为短期工或打零工一样的“随用随叫”期。因此法律同时要加以限制,只有试用期内“被证明不符合录用条件”的,才可以解除合同。但这样一限制,又让很多企业不知所措,试用期成了“无用”期,试用期内发现不合适的,解除起来困难重重。“试用”设置的初衷似乎被瓦解一空。但这并不都是法律限制的问题,而是企业制度设计不够完善的问题。
不完善之处,在于首先没有事先明确的录用条件,也没有试用期内考核其是否符合条件的制度流程,没有考核,当然也就没法证明了。
  很多单位规章制度没有事先明确的录用条件,认为即使考察一段时间后发现新员工不合适,也都是主观感觉和判断,难以量化甚至无法言表,无法证明,因此不会被认可。笔者认为这是对法律规定的“录用条件”的误解。法律有规定录用条件必须是客观标准吗?法律有排除符合录用条件与否采取主观判断吗?没有!事实上采取主观判断也是合情合理和必然的。试用期的本意就是要考察这个员工将来能否胜任这个岗位,能否适应企业的文化和氛围,能否组成一个协调配合的团队,这取决于这个员工的能力、意愿、态度和个性,而对这些方面的判断也只能是主观判断,本来就没有客观的衡量标准。人不是机器设备,很难进行性质的检测和数据的测量。因此,主观判断不仅是可以接受的,而且是必须的。在上海劳动保障网www.12333sh.gov.cn公布的某试用期内解除合同的案例中,员工认为“公司提供的考评考核资料大多是各部门的主观意见”,仲裁委则认为“试用期是劳动者在用人单位展示自己工作能力的阶段,……而沟通协调的能力是无法用客观的标准加以衡量的”,最后支持了单位主要以主观考核评价解除员工合同的行为③。
  因此,企业完全可以根据各岗位的需求侧重将其录用条件划分为工作能力、工作意愿、工作态度等等主观条件,然后对各条件细分,比如对销售等外向型岗位可将工作能力细分为表达能力、人际交往能力、适应压力能力、解决冲突能力等等,并对各个细分的条件提出相应的标准要求,显然这些标准也是主观的标准,比如较强、中等或几分。
  当然录用条件也不排除象业绩要求、工作效率等较客观的要求,如果能将主观标准转换成客观标准来考核那当然更少争议。
  接下来要做的就是规定在试用期满前对这些标准进行考核。主观标准也是可以考核的,可以让试用期员工的同事、主管、下级或客户等工作相关人对其进行评价、评分,然后可以规定某岗位的某一标准有1/3人员评价在较好以下的,或评分低于总分的2/3以下的视为不符合录用条件。甚至可以规定其主管具有一票否决权,只要主管一人评分在70分以下的视为不符合录用条件。考评结果为不符合录用条件、需解除合同的,务必保留考评的书面资料,因为解除合同的条件之一是“被证明不符合录用条件”,如果届时发生纠纷而不能证明,则会适用劳动合同法第48的规定,解除无效或双倍支付经济补偿了。
  另外,如果每个新员工都进行兴师动众的烦琐考评,操作起来不太可行,尤其是对员工众多流动频繁的企业。对此,规章制度也可以规定,是否进行考核可以由主管决定,对表现出色的新员工可以不进行考核直接转正,对主管认为表现不佳的员工则启动考评程序决定取舍。这样的规定并不违法,如果规定出台的程序合法公示充分,发生纠纷时应当会被司法认可的。
  总之,以不符合录用条件解除合同,被支持的关键是有约在先和合情合理。有事先明确的规章制度,合理的条件要求和考核程序,司法部门没有理由不予认可。

二、规章制度在严重违纪解除合同上的构建

  《劳动合同法》第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:二)严重违反用人单位的规章制度的。”违纪解除的案例一般都争议较大,具体操作上,单位如果要以劳动者严重违纪为由解除合同的话,还需要确保发生争议能打得赢官司,如果解除合同的决定不被仲裁、法院支持,则又会适用劳动合同法48条的规定,解除无效或双倍支付经济补偿了。
  违纪解除能被仲裁或法院支持,需要具备几个条件:1、违纪事实有证据证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任;2、违纪情形有规章制度条款规定。发生了严重过错事实,但规章制度没有相应规定,包括没有列举涵盖该类行为,或没有规定相应后果,则解除合同仍然是无法可依;3、规章制度产生程序合法。一个规章制度必须经过讨论、提案、协商、公示后才是有效的,才可以作为判案依据;4、规章制度内容合法。内容合法指其规定不违反法律规定,并且具有合理性。
  规章制度怎样设置,才能保证单位可以合法有效较少风险地解除违纪员工的合同,就需要结合上述条件来逐一考察,具体如下:
  第一、规章制度设置违纪行为的取证程序。员工发生违纪行为,必须以可存档可重现的方式保留相应的证据。最有效的证据是有员工签字确认的证据。保留的方式包括两种,一是即时取证,如迟到早退的书面打卡记录,卡片上的员工姓名由本人签名;员工对违纪行为的情况说明、保证书或检讨书;公司对违纪行为的处罚公告;以电子邮件或快递方式发送的警告信;现场监控录像、摄像;现场目击者证词等。二是定期取证,如月度考核表中对违纪情形的记载、月度例会中违纪情形的记录、员工述职报告中处罚情况的说明等。以上所有取证材料中,取得员工的书面确认都是最关键的事情。规章制度不仅要有实体性的奖惩规定,还要有程序性的处理规定。就象民法必须有民事诉讼法来配合实施一样。但一般企业规章制度里程序性的规定都太少了。
  第二、规章制度详尽列举违纪情形和相应后果。规章制度应规定什么样的行为属于严重违纪,其后果是可以解除合同。实践中经常有员工发生严重过错,但规章制度找不到相应规定的尴尬。最严密的办法是首先将严重违纪行为进行定义,其次将违纪情形概括为几类,如破坏公司秩序、违背组织伦理、危害财产安全、损害公司声誉等,再在每中类别里列举具体情形,最后在每种类型里还设置兜底性条款,如“其它扰乱公司秩序的行为”。这样,在过错行为没有具体列举的情况下,可以适用兜底条款,兜底条款也不适用时,可以引用定义条款。此外,规章制度还应设置累加式惩戒制度,即一般违纪的累加可构成严重违纪,可以解除合同。否则,规章制度将对那些大错不犯、小错不断的员工无计可施。这样的规定一般在司法实践中还是会被采纳的④。
  第三、规章制度应确保其内容合法有效。内容合法的第一个条件是不违反法律的规定。比如“周六固定加班”的规定,有强迫劳动的性质,应属无效。还有“经理层以上无加班费”的规定,违反薪资支付的法律规定,无效。还有比如“员工必须服从工作调整,不得异议”、“不得与同事谈恋爱,否则解除合同”等等,都属无效。值得注意的是,违纪解除规定的合理性也是其有效的前提条件。这一点是很多相关论述都未曾提及的。比如,公司规定“公司内吸烟属于严重违纪,一经发现解除合同”,这样的规定不具有合理性,在实践中一般不会被支持。但也有被支持的案例,如一员工诉某涂料厂劳动纠纷案中,法院认定“作为一个重点消防企业,这一规章制度(抽烟即开除)合理合法,工厂也在生产区多处标示严禁吸烟、严禁明火的标志,……故工厂按这一规章制度,以严重违纪为由作出开除决定并不违法” ⑤,支持的原因仍然是合理性。合理性之所以作为规定有效性的判断依据之一,是因为法律对“严重违反用人单位的规章制度”中的“严重”未曾定义,事实上也无法定义,企业实际状况形形色色,千差万别,只能根据具体情形人为判断违纪是否严重,解除合同的惩罚是否合理。这里就会产生一个矛盾,如果规章制度规定过严,则解除合同发生纠纷后有被认定无效的风险,认定无效意味着解除违法,48条规定的后果不期而至。如有的单位规定三次迟到为严重违纪可以解雇,真的据此解雇的话风险也很大;如果规定过宽,则无法有效彻底的处理违纪员工问题。如有的单位规定一年内旷工15天开除,假如他旷了14天那就得继续忍受。对于这个问题,解决的办法一是累加惩戒,小错积累视为大错;二是普通标准,即采取企业间惯常的普遍的标准;三是关注判例,当地的司法判例基本上代表了仲裁或法院的操作口径,具有相对一致性,并可作为后案裁判的参考依据。

三、规章制度在失职解除合同上的构建

  劳动合同法第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知(劳办发[1994]289号)规定:“本条(《劳动法》第二十五条)中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。”因此,单位的规章制度有权对“重大损害”进行定义。虽然最终仍须仲裁进行认定,但可以判断,只要单位对重大损失的定义不是过于偏颇,基本都是有效的。单位不应该放弃这个权利。如果规章未作规定的话,损失是否重大只好由仲裁去判断,这将增加了纠纷的不确定性和风险,使单位据此解除合同时缩手缩脚。
  此外,单位还应将“严重失职”的情形进行定义和列举。以便在员工发生相应行为时“有法可依”。
违纪是不应为而为的过失行为,失职是应为而不为的过失行为,两者具有相关性,因此,关于失职解除的规章制度制定要点,可以参考以上违纪一节。

四、规章制度在不能胜任解除合同上的构建

  劳动合同法第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
  适用该条解除合同的关键点是如何证明员工不能胜任工作。所谓不能胜任是指不能完成工作定额、不能达到岗位目标或不能符合岗位要求。不能胜任是一个对比的结果,实际业绩表现达不到目标要求的才是不能胜任。因此,证明不能胜任工作,第一需要有事先明确的工作定额、岗位目标或要求,第二需要有员工实际业绩表现的证据。
  事先明确的岗位目标要求可以由规章制度直接规定,也可以由规章制度规定其产生的程序,如年终签署下年的责任状、协议确定业绩指标等。
  公司还需要在规章制度里设置程序将业绩表现以书面化的形式反映出来,如业绩统计表、考评结果表等等,以便与目标要求进行比对,有比对才有结论。
  但有些岗位是无法进行定量考核的,如行政、文员、接待等等,不象销售员或计件工之类有明确的业绩数额,其工作过程中几乎不会产生任何数据性的信息,无法进行结果的对比,此类岗位如何证明不能胜任工作呢?办法就是主观评价。例如,对一个接待的岗位,其岗位要求只能是热情、礼貌、耐心、端庄等等主观要求,能否胜任也只能进行主观评价。如果在规章制度里设置了完整而公平的评价程序,如对相关人员进行态度和满意度的问卷调查,投诉记录打分,以此进行评价得出不能符合要求,进而以不能胜任工作为由调岗培训等等,是完全合理的,发生纠纷后仲裁没有理由不予支持。
  在证明不能胜任的问题上,也可以引进末位淘汰,即规章制度规定,在定期考评中排于末位的人员,视为不能胜任本岗位,依目前的司法实践,虽然考核排名末位就直接淘汰出本企业是违法的,但淘汰出本岗位则会被支持,排名末位可进行培训或调岗,新岗位仍然排于末位的,可以解除合同。

全国人民代表大会关于《中华人民共和国村民委员会组织法(草案)》的决定

全国人民代表大会


全国人民代表大会关于《中华人民共和国村民委员会组织法(草案)》的决定
全国人民代表大会

(1987年4月11日第六届全国人民代表大会第五次会议通过)


第六届全国人民代表大会第五次会议原则通过《中华人民共和国村民委员会组织法(草案)》,并授权全国人民代表大会常务委员会根据宪法规定的原则,参照大会审议中代表提出的意见,进一步调查研究,总结经验,审议修改后颁布试行。



1987年4月11日