“恶意透支”的立法进程与司法认定

??－－－夏立彬－－－


目次：1.恶意透支行为定性的立法规定
2.善意透支与恶意透支的法律界定
3.恶意透支犯罪的构成要件
4.恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题
一、恶意透支行为定性的立法规定
信用卡是国内贸易和国际贸易一种支付凭证，因其具有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能，随着经济的发展和改革开放的进一步深入，便赢得我国消费者普遍欢迎。1985年3月，我国成立了第一家信用卡专营公司---珠海市信用卡有限公司，发行了第一张信用卡---中行卡，从而填补了国内信用卡历史的空白＆1。随着金融活动日趋频繁，各商业银行也纷纷发行具有特色的信用卡。由于信用卡的使用是以持卡人的个人信用为基础，并可以透支消费，信用卡持卡人也随之增加，利用信用卡恶意透支的现象也日渐增多，并成为利用信用卡实施犯罪的一种重要方式。
80年代中期，由于外国和港澳一些犯罪分子借来到大陆的机会进行信用卡诈骗。为此，最高人民检察院于1985年1月15日发了《关于转发上海市人民检察院“处理利用信用卡进行诈骗活动的几点意见”》的通知，通知为打击利用信用卡进行诈骗犯罪活动，保障对外开放政策的贯彻实施起着重要作用。信用卡的显著特点之一是允许持卡人在一定范围内透支，某些犯罪分子故意利用信用卡这一特性，故意多次大额地透支，透支后携款潜逃或挥霍。中国人民银行为了规范信用卡业务，于1992年制定并发布《信用卡业务管理暂行办法》，由于其内容不具体，1996年4月进行修订，它是我国目前信用卡业务的主要依据。为了打击利用信用卡进行诈骗活动，1995年4月24日最高人民法院、最高人民检察院制定并公布了《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》，该解释对恶意透支的期限和数额作出了具体规定。随后，全国人大常委会于1995年6月30日颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该决定第十四条规定了诈骗的数额即“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的概念。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第七条规定对《决定》第十四条规定的行为的相关情况作出解释：1.诈骗数额5000元以上的，属于“数额较大”；2、诈骗数额50000元以上的，属于“数额巨大”；3、诈骗数额200000元以上的，属于“数额特别巨大”；4.“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，或明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避侦查，或自收到发卡行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为；5.持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。1997年修订后的《刑法》第196条的规定吸收了《决定》、《解释》的上述内容，把“恶意透支”规定为信用卡犯罪的一种表现形式。
二、善意透支与恶意透支的法律界定
信用卡透支形式分为两种，即善意透支与恶意透支。“善意透支”是指持卡人遵循信用卡章程及有关协议的规定，在规定的期限和额度内进行透支的行为，或者无意间超过规定的限额或限期进行透支，但在银行催收后立即归还透支本息的透支行为。恶意透支与善意透支是相对关系，依《刑法》第196条的规定，“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定的限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。那么什么是“规定的限额或规定期限透支”，要理解这一含义，须明白什么是透支？所谓“透支”，是指持卡人在其信用卡帐户上资金不足或无资金的情况下，通过信用卡在透支限额从发卡机构内获取一定的资金额度使用信用卡进行消费 。“超过规定限额”是指超过信用卡章程或信用卡协议明确规定的透支限额。例如，《长城人民币信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为5000元、普通卡为透支限额为1000元”＆2；中国农业银行的《金穗信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为10000元、普通卡为透支限额1000元”＆3。“规定期限透支”是指信用卡章程或信用卡协议明确规定的允许持卡人在最长期限内的透支行为。例如，长城人民币卡允许透支期限最长为30天＆4；金穗信用卡允许透支期限最长为60天＆5。从刑法规定“恶意透支“的含义来理解，其具有下列特征：1.行为人主观上具有“非法占有为目的”的故意即有非法占有发卡行资金的故意；2.行为人存在着“超出透支限额”或“信用卡帐户出现透支后，行为人不按规定期限偿还”的行为。是否超过限额透支，应以透支后的信用卡存款余额作比较，而不是每次的透支数额，虽每次的透支数额未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超额透支＆6。3.行为人具有“经发卡银行催收仍不归还”的客观行为。
恶意透支与善意透支如何界定？目前存在着两种有代表性的观点：一是认为，持卡人在自己存入的信用卡备用金余额不足的情况下，依照信用卡管理规则和信用卡章程，根据自己的实际经济状况，在一定限额内透支并于透支后在规定期限内偿还透支本息的，属于“善意透支”。与此相对的， 是“恶意透支”。二是认为，善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人主观意志内容不同，具有非法占有银行资金的不示意图的，构成“恶意透支”，没有这一非法意图的，则为“善意透支”＆7.
笔者倾向第二种观点，善意透支与恶意透支的认定，本质区别在于行为人主观故意不同，前者是先用后还，届时归还透支款和利息，后者是为了将透支款占为己有，根本不想偿还或没有能力偿还，逃避催款或躲债。《解释》第七条、《信用卡业务管理办法》和《刑法》第196条第2款都对“恶意透支”的概念作出明确的规定，指明行为人主观故意是“以非法占有为目的”。至于行为人的透支是否超额、超期，透支后经银行催收是否归还等等外部行为表现，是行为人的主观意志内容的迹象或征表，可以用来作为区分善意透支与恶意透支的外在的尺度和界限。例如，持卡人于短期限内在透支限额下频繁取现、流窜透支、多处开户透支、边透边还、交叉担保、私相授受等。对于善意透支与恶意透支之间的界限，《刑法》第196条第2款的规定，给司法机关提供了一个直观的、统一衡量尺度，即以“催收不还”作为恶意透支的构成要件。
三、恶意透支犯罪的成立要件
行为成立犯罪须具备一定构成要件，犯罪构成与犯罪概念之间是有联系，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。我国是实行主、客观相统一的归罪原则，犯罪构成是主、客观条件的有机统一。结合《刑法》第196条第2款对“恶意透支”概念的规定，来分析恶意透支犯罪的构成要件。
（一）.从主体上看，透支是信用卡章程及有关协议赋予持卡人信用借贷的一项权利，故恶意透支的主体人只能是信用卡的合法使用人。其他人如银行职工与持卡人合谋，互相勾结，为持卡人恶意透支活动提供帮助的，则是以共犯论处。对伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支的，这里的“持卡人”不是合法使用人，不能成为恶意透支的主体。这是因为：1.信用卡章程规定的“持卡人”是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人。2.如行为人非经发卡银行申领而取得信用卡，而是通过盗窃、拾得、冒领取得，根据《刑法》规定的“恶意透支”犯罪要件，对这些“持卡人”如何进行催收？那么“催收不还”的要件又如何适用呢？因此，不是信用卡章程规定的“持卡人”，也并非是刑法意义上的合法持卡人，是不能成为恶意透支的主体。
（二）.从主观方面上看，持卡人透支银行资金的目的是为了非法占为己有。非法占有目的的认定可以以行为是否侵害了市场交易中的诚实信用和他人财产法益为基准，即违反信用卡章程规定，超过限期或限额，恶意地透支银行资金。犯罪的主观方面是客观存在并且是要通过客观活动表现出来的。认定行为人是否有“非法占有目的”，只要把握住行为人的客观存在的活动表现来理解即可。对于行为人的“非法占有目的”的推定，《解释》规定为“明知无力偿还、逃避侦查或自收到发卡行催收通知之日起3个月内仍不归还”。《刑法》规定“经发卡银行催收仍不归还”实际上是对“非法占有为目的”的一种推定，新刑法虽删去了“明知无力偿还、逃避侦查”，但以“经发卡银行催收仍不归还”的行为作为恶意透支的构成要件。这与《解释》的规定没有本质的有区别。如果行为明知自己信用卡帐户上没有存款可存款余额不足,透支已经或将要超过规定限额或限期，仍继续透支，且无力偿还行为应认定为“非法占有为目的”。此外，从司法实践看，持卡人具有下列透支行为的，可以认定具有非法占有的目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；将透支款用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的＆8；透支款用于违法犯罪活动，致使透支款无法返还的；“私相授受”，结伴透支的等等。
（三）.从客体上看，恶意透支行为一方面是侵犯了银行财产所有权，另一方面是侵犯了社会主义的金融管理秩序，具体地是指银行正常的结算秩序＆9。恶意透支的对象是合法持卡人持有的信用卡，透支资金来源于银行或金融机构；持卡人恶意透支违反了持卡人与银行之间结算的正常进行，扰乱正常的金融管理秩序。
（四）.从客观方面上看，持卡人是利用信用卡进行违背信用卡章程规定的频繁取现，或将透支款用于挥霍，或与他人勾结恶意套取银行资金等等。持卡人恶意透支的行为是否构成犯罪还要结合刑法规定的客观条件来认定，依《刑法》第196条第2款规定，持卡人的行为构成恶意透支犯罪的应具备两个客观条件：一是超过规定期限或限额透支，二是经发卡银行催收后仍不归还。超过规定期限透支与超过规定限额透支，是选择要件，只要具有其一且“催收不还”便符合恶意透支犯罪的客观条件。对于“超过规定期限透支”与“超过规定限额透支”的论述祥见上文“善意透支与恶意透支的法律界定”中的阐述。
对“催收不还”如何理解？学术界有不同的观点，有的认为，经银行催告后超过3个月不还的即可认定构成犯罪＆10。
有的认为，以催告次数为依据，如经三次催告后不还即可认定构成犯罪＆11。根据《刑法》第196条第2款的规定，行为人虽然实施超过期限或限额透支，但其经发卡银行催收后予以偿还的，不宜认定为犯罪；如果催收不还呢，是否意味着行为人构成恶意透支犯罪？笔者不以为然，“催收不还”的含义不明确，“催收不还”是指催收一次不还，还是指催收二次、三次、甚至多次不还，或是指催讨一个月后不还，还是多月后不还。在一般情况下，行为人实施了超过规定限额或限期的透支行为，如果经银行催收后仍不归还便可认定行为人主观上具有非法占有的目的，从而认定构成恶意透支犯罪；但特殊情况下，还应具体分析持卡人催收不还的原因，如果行为人主观上不具有非法占有的目的，就不能认定为恶意透支犯罪。例如某人持卡透支存在着超过限期或限额，但数额不大或超期不长，只是家境困难而暂时不能偿还透支款，如对其追究恶意透支犯罪于法于理都显得不公。关于“催收不还”的理解，目前尚无新司法解释作出规定，可参考《解释》第七条的规定，以三个月为限。对“三个月”的计算方法作如下理解：1.对于超过规定限额的恶意透支，则三个月的起算时间从银行发出催收通知之日起计算。这是因为信用卡章程规定，对超过限额透支的，发卡银行随时有权向持卡人催收透支款。2.对于超过规定期限的恶意透支，则三个月的起算时间从允许的透支期限届满后发卡行催收之日起计算。信用卡章程均有规定，允许持卡人在一定期限内消费。例如长城人民币卡允许透支期限最长为30天，金穗信用卡允许透支期限最长为60天。在允许透支的期限内，透支人随时都可偿还，发卡行也不予以催收，只有超过允许透支期限的，发卡行才能发出催收通知，这时三个月起算时间应以透支期限届满后发卡行发出催收通知之日起计算。那么对于长城人民币卡信用卡最长的还款期限实际上可以为4个月，对于金穗卡最长的还款期的实际上可以为5个月。
四、恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题
信用卡是一种支付工具，有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能，在犯罪的标准形态上，信用卡恶意透支侵害了银行财产所有权，这种损害是可以确定的、是有形的结果，损害结果的发生是犯罪既遂的决定因素。从刑法理论上讲，恶意透支犯罪存在着未遂的可能性，但立法上以“催收不还”为条件进行处罚，在事实上难以处罚未遂犯。
恶意透支是信用卡诈骗罪中的一种形式，源于普通诈骗罪，行为人为了套取银行的资金，采取相关的手段或方法进行恶意透支，方法或手段与目的之间存在着牵连关系，应按牵连犯从一重罪处理的原则定罪处罚。笔者就司法实践中普遍存在的，与恶意透支犯罪有牵连的问题作如下探讨。
（一）.对于盗窃他人信用卡并恶意透支的行为定性。《刑法》第196条第2款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定处罚。”据此， 对于盗窃他人信用卡并恶意透支的行为只能定性为盗窃罪。《刑法》第196条第2款规定是立法的缺陷，是对罪刑相适应原则的冲击，亟待于以后立法作修改。信用卡是一种支付凭证，行为人盗窃了信用卡，在一定的程度上讲，是对原持卡人在银行的资金或银行允许持卡人透支资金的侵占，行为人盗窃信用卡后并进行透支虽是盗窃行为的延续，但行为盗窃信用卡是方法行为，透支盗窃的信用卡是目的行为，是信用卡诈骗罪（恶意透支）与盗窃罪的牵连犯罪，由于信用卡诈骗罪的法定刑比盗窃罪的法定刑重，按照牵连从一重罪处理原则，应按信用卡诈骗罪处理为宜。根据罪刑法定原则，对此行为目前只能以盗窃罪论处。
（二）.在银行从事信用卡业务的持卡人利用职务之便恶意透支的行为的定性。银行工作人员利用职务上便利，以达到非法占有目的，采用骗取方法侵害银行资金，依据行为人的身份可以认定为职务侵占罪或贪污罪。行为人如果是国有公司、企业或其他单位的职工的，应以贪污罪论处；如果是非国有公司、企业或其他单位的职工的，则以职务侵占罪论处。如果银行工作人员与非在银行工作的持卡人合谋恶意透支的，应以信用卡诈骗罪的共犯论处。
(三)、冒领信用卡并恶意透支的行为定性。对此行为的定性，学术界存在着争议：一种观点认为，冒领信用卡的行为不属于恶意透支的行为，因为恶意透支的主体是指合法的持卡人，而冒领信用卡行为的持卡人的身份是非法的，根据刑法规定，冒领信用卡并恶意透支的行为可定为诈骗罪＆12。另一种观点认为，冒领信用卡并恶意透支的行为，认定为信用卡诈骗罪＆13。笔者认为，冒领信用卡并恶意透支的行为比一般持卡人恶意透支的行为更具有社会危害性，刑法对一般持卡人恶意透支的行为定性为信用卡诈骗，对于冒领信用卡并恶意透支的行为应定为信用卡诈骗罪。否则，出现了重罪轻刑，轻罪重刑的局面，有悖于罪刑相适应原则。行为人冒领信用卡是方法或手段，恶意透支是目的行为，这两种行为形成方法或手段和为与目的行为的牵连，按牵连犯择一重罪处罚原则，也应以信用卡诈骗罪处罚。
另外，冒领信用卡并恶意透支的过程中，存在着对居民身份证或公章、证件进行伪造、变造等行为，如冒领信用卡并未透支的行为，可按伪造公文、证件、印章罪或伪造居民身份证罪和信用卡诈骗罪，按牵连犯的处断原则处理。
作者单位：浙江省泰顺县人民法院刑庭　

注　释：
&1.参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第428页。
＆2. ＆4. 参见《长城人民币信用卡章程》规定
＆3. &5.参见中国农业银行的《金穗信用卡章程》规定
＆6.单惟婷主编：《商业银行信用卡业务与案例》，西南财经大学出版社1998年版，第46页。
＆7.参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第463－464页。
＆8.参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第473页。
＆9.参见王建平：《信用卡恶意透支的界定及其审判原则》，载《法学》1997年第3期。
＆10.参见于英君：《简论信用卡恶意透支的刑事责任》，载《法律适用》1996年第3期。
＆11.＆12.参见刘华：《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》，载《法学》1996年第9期。
＆13. 参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第523页。






　　近年来，随着我国经济的迅速发展，汽车保有量大增，交通事故频发，交通事故损害赔偿案件也日益增多。但是，我国目前缺乏专门规制交通事故损害赔偿的法律、规范，对交通事故损害赔偿也没有具体的对应制度。当前可参考的文件主要是《民法通则》、《道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，但由于这些规定针对性不强，且互相存在冲突，导致交通事故损害赔偿在法律适用过程中存在混乱情况，法官在处理交通事故损害赔偿中自由裁量的范围较大，类似交通事故的损害赔偿处理可能会存在较大差异。笔者就交通事故损害赔偿问题中损害赔偿的归责原则及损害赔偿中精神损害赔偿方面的问题进行探讨。

　　一、损害赔偿中归责原则的问题

　　民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则，它直接决定民事责任的构成要件、举证责任、免责事由。对于机动车交通事故赔偿责任的归责原则,目前主要有两种观点，这也主要涉及到两部法律法规的不同规定。

　　（一）无过错责任原则

　　无过错责任也叫无过失责任，是指没有过错造成他人损害的，依照法律规定，应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。此归责原则主要体现在《民法通则》的相关规定中。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。据此规定，高度危险作业造成他人损害的适用无过错责任原则，按常理来说汽车应属于高速运输工具，依其他国家的法律规范及判例，针对交通事故损害责任的认定也多适用无过错责任原则。据此，在交通事故损害赔偿中责任认定时，强调应由机动车所有者或使用者承担无过错责任，非因被害人故意造成损害，机动车所有者或所有者均应承担责任。无过错责任原则是一种极为苛责的原则，不问受害者是否存在过错，只要存在交通事故损害即需要承担赔偿责任，以补偿受害者的损失。由于交通事故的特殊性，受害人特别是行人对交通事故中损害的发生具有较小的可操控性，在举证过程中，受害方由于信息的不对等、不充分，对加害方过错的举证困难，实行无过错责任能更大程度上保障受害人的权利。但与此同时，依此法律规范，机动车的所有者或驾驶者承担了更大的风险，在实际驾驶车辆的过程中所担负的责任可能会存在过重的问题。就我国现在汽车工业的发展水平来看，实行此种归责原则，实际上让机动车所有者或使用者承担了过多的风险，故针对车辆发生交通事故所导致的损害赔偿均往往和保险制度相联系，特别是强制保险制度的建立以保障各种损害均能够得到有效的赔偿。

　　（二）过错责任原则

　　过错责任原则主要是体现在《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道交法》）的相关规定中。《道交法》第76条规定：“机动车发生机动车交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，按以下方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例承担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人发生机动车交通事故的，由机动车一方承担责任。但是，有证据能够证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通法律法规，机动车驾驶人已经采取必要的处理措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”针对上述规定，笔者认为，《道交法》确定了四个层次的责任体系：第一层次，凡是造成事故的，都应当由保险公司承担赔偿责任。此处规定的是无过错责任；第二层次，保险赔偿不足的部分，机动车与机动车之间发生事故的，按照双方过错的大小承担责任。此处规定的是过错责任原则；第三层次，保险赔偿不足的部分，机动车致害非机动车驾驶人或者行人的，机动车一方承担赔偿责任；非机动车驾驶人或者行人违反道路交通管理法律法规，机动车驾驶人已经采取了必要处置措施的，减轻机动车驾驶人的责任。这里的前一句的内容是规定无过错责任，后一句的内容是受害人过错的，免除机动车驾驶人的责任；第四层次，非机动车驾驶人或者行人故意造成机动车交通事故致损害的，机动车驾驶人不承担责任。

　　在司法实践中交通事故损害赔偿责任的认定多参考此办法，此办法中在超过责任限额的部分的责任认定实际上实行的更多是过错责任原则，在认定责任承担的过程中，需要考虑到加害方是否存在过错，受害方是否存在过错，并以此为基础再来确定责任的分配。在交通事故损害赔偿中此种归责原则的适用给予了机动车所有者或使用者更多的保护，强调责任承担的公平和适当。

　　两种不同归责原则的冲突实际上体现了两种不同法律规范的竞合，交通事故损害赔偿责任的承担属于民事侵权责任的承担，应当受《民法通则》相应法律规范的调整，依此规范在交通事故损害赔偿责任的划分过程中应实行无过错责任，强调对受害方权利的保障。而《道交法》更多的强调依据导致交通事故损失发生的原因来进行责任的划分，强调更加公平的责任承担，强调遵守交通规范的必要性，此两种归责原则各自有侧重点，也存在各自的不足之处。

　　在我国交通事故损害赔偿实务中，对一般交通侵权行为适用过错责任原则，对特殊交通侵权行为适用无过错责任。机动车之间的交通事故一般适用过错责任原则进行处理，按照当事人违反交通管理法规的程度，即过错的大小认定其赔偿责任。认定机动车交通事故中属于特殊的交通侵权行为，构成高度危险作业责任，应适用无过错责任的要件有两个，1、必须是机动车与非机动车、行人发生的交通事故；2、必须是机动车在行驶过程中碰撞非机动车、行人，造成非机动车、行人重伤或死亡的。这就是说，机动车交通事故中适用无过错责任仅限于机动车给非机动车、行人造成损害，并且是严重的人身损害（包括重伤和死亡）的情况。

　　笔者认为，在交通事故损害赔偿这一特殊赔偿问题中，应结合过错责任原则及无过错责任原则，可实行过错推定责任原则，一方面强调实行依据双方的过错大小来进行责任的划分，另一方面由加害方来承担无过错举证的责任。此种归责的原则既能够保证责任承担的公平公正性又能够保护受害方这一弱势群体。此外在责任的归责方面，可以结合优者危险负担原则来优化责任承担的划分。优者危险负担是以车辆冲撞之物理上危险性大小，及危险回避能力之优劣等来分配其危险责任，即“健全之成人要比幼老残疾者优；汽车要比人优；车辆间则以增减速、控制力、及最小径回转能力等性能上较好的汽车为优者；或就速度、硬度、重量、大小等对他人汽车危险性较多之汽车为优者。该原则通过确定“优者”并让其承担相对更大的责任，有一定的科学性。考虑到正是机动车本身的危险性使得交通事故难以避免，法院在司法实践中，应充分考虑该原则。

　　二、损害赔偿中精神损害赔偿问题

　　全面赔偿原则是现代民法的基本原则之一，要求不论物质或是精神上的、不论直接损失或是间接损失均应全面赔偿。现代民法在强调对受害者的各种权益的保护的同时，也注意到对侵权行为的法律制裁，使受害者的权益得以恢复或充分地得到赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失等。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。所谓精神损害赔偿，是指自然人因其人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或受到精神痛苦，受害人本人或者死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。笔者认为交通事故中精神损害赔偿作为一种民事侵权损害赔偿其设立具有必要性，同时作为交通事故中的精神损害的赔偿应具有特殊性。

　　（一）设立精神损害赔偿的必要性

　　在交通事故损害中应增加精神损害赔偿，主要包括以下原因：

　　首先，在机动车交通事故中确立精神损害赔偿的救济符合侵权法的一般原理。一般侵权人身损害与交通事故造成的损害，二者都是对人的身体权、健康权、生命权的损害；在构成侵害身体权、健康权、生命权的基础上二者都能造成人的精神损害；而且，一般侵权的人身损害后果往往并不很严重，而交通事故造成的人身损害后果较为严重，造成的人身损害后果多为重伤、残疾、甚至死亡，且一次事故可同时造成多人受伤或伤亡，故应交通事故中应确立精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金及其他损害情形的精神抚慰金，因此包括多种损害的赔偿，如某种功能的丧失、影响美观、造成精神痛苦等，既然具有精神损害赔偿的性质，则不宜另判决精神抚慰金。对于此种观点，笔者认为，有许多不妥当之处，依据目前《道交法》的规定来看，残疾赔偿金及死亡赔偿金均是排列在物质赔偿类别的，且对此两种费用立法的出发点更多的是用于赔偿残疾者的生活及对死者家属的物质补偿，另此两种补偿费均按照当地生活水平且根据一定年限来计算，并不属于精神抚慰金的性质，同时生命权是高于一切的，因死亡导致的精神损失应比残疾的大，但根据现适用的计算方法(残疾赔偿金一般计算二十年、死亡赔偿金一般为二十年，年满60周岁，每长一岁，少计算1年，年满75岁，均按5年计算，计算标准均是按照当地平均生活水平)，明显不符合精神抚慰金的性质。故此两种赔偿均不能作为精神抚慰金的替代，在交通事故损害赔偿案件中，被害方应有权提出精神损害赔偿，在《道交法》的规定项目外应有权利提出额外的精神抚慰金请求。

　　其次，在机动车交通事故中确立精神损害赔偿的救济不仅有助于交通事故受害人合法权益的保护，达到抚慰受害人的目的，而且能够达到教育惩罚侵权人，引导社会努力形成尊重他人身权利，尊重他人格尊严的法律意识和良好社会风尚的目的；同时也可以不断推进处理交通事故法制的统一，促进交通事故精神损害赔偿的司法保护体系的完善和改进。

　　第三，在机动车交通事故中确立精神损害赔偿的救济符合我国法律法规及司法解释规定的精神。民法通则并没有排除在特殊侵权损害中适用精神损害赔偿。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条就突出了保护人的基本生命权、健康权、身体权。生命权、健康权、身体权理论上称为“物质性人格权”，是精神人格权赖以存在的前提和物质基础，其受到侵害往往伴随巨大的甚至是终身不可逆转的精神损害。最高人民法院这一司法解释实现了精神损害赔偿范围从精神人格向物质人格的发展，是人格司法保护的进步。根据民法通则第119条规定，侵害公民身体造成损害的应予赔偿，交通事故人身损害无疑也是对人的生命权健康权的损害。根据逻辑推理，既然侵犯公民身体健康应予赔偿包括精神赔偿，那么交通事故同样损害人的身体、健康、生命。因此，赔偿应该有精神损害赔偿这一项。

　　（二）确立精神损害赔偿的特殊要求

　　首先，损害后果严重是请求精神赔偿的基本条件。因交通事故人身损害赔偿适用无过错归责原则，已加强了对被害人的保护，因此在交通事故的赔偿中，对被害人仅造成轻伤以下损害，未造成明显精神痛苦的，不适用精神损害赔偿。精神损害的特点决定了在适用时应以“抚慰为主，补偿为辅”。法院应根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果确定合理的赔偿数额，既要避免数额过低无法起到对受害人的精神抚慰作用，又要避免数额过高，加重行为人的负担，流于人格权商品化的弊端。

　　其次，要确立精神损害赔偿的统一的标准。人的精神权利是平等的，从精神权利人人平等的原则出发，不分受害人财产的多少、地位的高低，在相应的一个地区应执行一个赔偿标准。不论是无业人，还是高收入的人，他们在同等伤残的条件下，精神痛苦应推定是一样的，不应以收入的多寡来作为赔偿不同数额的标准。

　　最后，在确立精神损害赔偿标准中应正确认识精神损害赔偿的惩罚性。精神损害赔偿有一定的惩罚性，但因交通事故损害的特殊性，交通事故一般不存在故意问题，因此，在交通事故精神损害赔偿的处理中一般不适用以惩罚为目的的精神损害赔偿。

　　（作者单位：湖南省常德市鼎城区人民法院）