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建设工程承包人就建筑工程价款享有优先受偿权/唐湘凌

时间:2024-05-19 17:21:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9319
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建设工程承包人就建筑工程价款享有优先受偿权

湖南嘉信房地产发展有限公司与中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析

一、案件要旨
本案要旨为,建设工程承包人就建筑工程价款享有优先受偿权,建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失,利息损失系因发包方违约造成,因而不属于优先受偿权的范围;且承包人应当自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内主张优先受偿权。
2007年8月1日,中建五局和嘉信公司签订《浏阳湘鄂赣数码广场施工合同》,2007年8月20日,中建五局向嘉信公司提交了《单位工程开工报告》提出,预定开工日期为2007年8月20日,合同协议竣工日期为2008年8月1日。同日,嘉信公司工程部及监理公司在《单位工程开工报告》上签署意见,同意于2007年8月20日开工。涉案工程在施工期间,湖南省内出现了特大冰灾,给中建五局的施工造成了较大影响,同时,冰灾亦给涉案工程本身造成了一定程度的损害;中建五局为清理、修复被损害的涉案工程支付了一定的清理、修复费用。因嘉信公司未按合同约定及时支付工程款项,致使中建五局的施工进度延缓,加之冰灾影响,涉案工程直至2009年2月17日才竣工验收。 2009年5月5日,中建五局将涉案工程《建设工程竣工验收备案表》原件移交给嘉信公司;同日,中建五局项目部向嘉信公司发出《工程联系函》称:“为协助贵公司尽快做好竣工工程备案,我司多次催促贵司将指定分包单位完整资料交我部汇总后去备案,但至今未收到。特再次函告贵司,望贵公司将指定分包单位资料尽快汇总备案,否则,我部将自行移送资料给档案馆”。嘉信公司于当日签收了该份《工程联系函》,但之后,嘉信公司并未及时将其指定分包单位的工程竣工资料提供给中建五局。2009年5月19日,中建五局将涉案工程4、5号栋土建及水电部分施工单位资料移交给了浏阳市城市建设档案馆,且资料齐全。
本案的争议焦点主要为,承包方中建五局就嘉信公司欠付工程款及利息以及冰灾损失是否享有对涉案工程的优先受偿权。一审法院审理认为,由于嘉信公司未按期支付工程款所产生的利息系工程款的孳息,因此,其亦应与工程款享有同样的优先受偿权。冰灾损失系指冰灾停工期间中建五局所支付的工作人员的报酬,因此,依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”之规定,该16 000元冰灾损失亦应认定为工程价款,并享有与工程价款同样的优先受偿权。二审法院审理认为,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第4条的规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。原审中双方确认涉案工程竣工验收时间为2009年2月17日,中建五局于2009年6月26日起诉主张优先受偿权,没有超过规定的期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定:建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中,冰灾损失16 000元以及欠付工程款是工程实际费用,属于优先受偿的范围。但欠付工程款的利息虽然是法定孳息,但其是因嘉信公司未按约定支付工程款造成的损失,属于违约行为造成的损失,不属于优先受偿的范围。故原审法院判决中建五局可就欠付工程款利息享有优先受偿权不当,法院予以纠正。

二、案件来源
湖南省长沙市中级人民法院(2009)长中民一初字第0251号;湖南省高级人民法院(2011)湘高法民一终字第23号
  
三、基本案情
  2007年8月1日,中建五局和嘉信公司签订《浏阳湘鄂赣数码广场施工合同》约定:由中建五局承包施工嘉信公司开发的浏阳湘鄂赣数码广场二标段(4、5号栋及商场、地下室)工程;开工日期以嘉信公司的开工令为准,工期总日历天数为345个日历日。同时,该合同第二部分通用条款第39条不可抗力部分约定:不可抗力包括风、雨、雪、洪、震等自然灾害;因不可抗力导致工程本身的损害、工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,由嘉信公司承担;因不可抗力导致工程所需清理、修复费用,由嘉信公司承担;因不可抗力延误的工期相应顺延。通用条款第13条工期延误部分约定,嘉信公司未能按约定日期支付工程进度款,致使施工不能正常进行的,工期相应顺延。此外,该合同第三部分专用条款第16条工程款(进度款)支付部分约定:1、单位工程进度款到正负零时支付已完工程量的50%;正负零以上工程按月完成工程量的75%;主体工程竣工(含正负零零层以下工程)支付至完成工程量的75%;装饰工程按月完成工程量的75%支付(工程款的支付时间为每月的15日以前),若嘉信公司逾期支付工程款,工期相应顺延,且按银行同期贷款利率支付欠付部分利息;工程竣工支付至完成工程量的80%;每次支付工程进度款时,中建五局需要提供浏阳市专用发票。2、单位工程竣工,中建五局提交四份完整的单位工程竣工资料后30天内,嘉信公司付足所完成工程量的85%。3、单位工程竣工综合验收(指人防、消防、环保、电梯、教育等政府部门要求在工程投入使用前必须进行的验收)完成后,嘉信公司指定分包单位的工程竣工资料提供给中建五局,中建五局在单位工程竣工后一个月内提交完整的单位工程竣工结算资料,并办好以上资料的交接手续后三个月内,嘉信公司(或委托咨询机构)出具结算审核报告,经中建五局签字认可并出具正规合法的发票后30天内,嘉信公司付至单位工程结算价的95%,余款5%作为质保金,不计息;保修期一年满返2%质保金;二年满返2%质保金;余额1%质保金五年满后7日内返还。
  2007年8月20日,中建五局向嘉信公司提交了《单位工程开工报告》提出,预定开工日期为2007年8月20日,合同协议竣工日期为2008年8月1日。同日,嘉信公司工程部及监理公司在《单位工程开工报告》上签署意见,同意于2007年8月20日开工。
  涉案工程在施工期间,湖南省内出现了特大冰灾,给中建五局的施工造成了较大影响,同时,冰灾亦给涉案工程本身造成了一定程度的损害;中建五局为清理、修复被损害的涉案工程支付了一定的清理、修复费用。此外,在涉案工程施工过程中,嘉信公司存在未按合同约定按时支付工程款的情况,其具体为:1、嘉信公司应于2007年12月15日付至节点工程款7 622 800元,但嘉信公司于2007年12月20日才付清余款4 261 500元延期5天;2、嘉信公司应于2008年1月15日付节点工程款2 337 500元,但嘉信公司实际付款时间为2008年1月22日,延期7天;3、嘉信公司应于2008年4月15日付节点工程款4 212 500元,但嘉信公司于2008年5月13日才付清余款3 218 270元,延期28天;4、嘉信公司应于2008年5月15日付节点工程款1 813 300元,但嘉信公司于2008年6月3日才付清余款935 860元,延期19天;5、嘉信公司应于2008年6月15日付节点工程款849 600元,但嘉信公司于2008年7月1日才付清余款567 930元,延期16天;6、嘉信公司应于2008年10月15日付节点工程款1530600元,但嘉信公司于2008年11月12日才付清余款520602.5元,延期28天;7、嘉信公司应于2008年11月15日付节点工程款1 574 300元,但嘉信公司至2009年3月25日才支付了859 300元,仍有715 000元至今未付。因嘉信公司未按合同约定及时支付工程款项,致使中建五局的施工进度延缓,加之冰灾影响,涉案工程直至2009年2月17日才竣工验收。
  2009年5月5日,中建五局将涉案工程《建设工程竣工验收备案表》原件移交给嘉信公司;同日,中建五局项目部向嘉信公司发出《工程联系函》称:“为协助贵公司尽快做好竣工工程备案,我司多次催促贵司将指定分包单位完整资料交我部汇总后去备案,但至今未收到。特再次函告贵司,望贵公司将指定分包单位(弱电、电梯、消防、门窗、保温、栏杆、外水、外电、室外附属工程等)资料尽快汇总备案,否则,我部将自行移送资料给档案馆”。嘉信公司于当日签收了该份《工程联系函》,但之后,嘉信公司并未及时将其指定分包单位的工程竣工资料提供给中建五局。2009年5月19日,中建五局将涉案工程4、5号栋土建及水电部分施工单位资料移交给了浏阳市城市建设档案馆,且资料齐全。
  诉讼过程中,双方当事人确认:涉案工程款28 480 000元加上主材(膨胀剂)的调差价款;嘉信公司已支付中建五局工程款21 084 290.71元。诉讼中,经中建五局申请,原审法院委托新星造价公司对涉案工程主材(膨胀剂)的调差价款、中建五局的冰灾损失及窝工损失部分予以审计。2010年8月26日,新星造价公司做出湘新(咨)基字(2010)特审第005号《浏阳湘鄂赣数码广场二标段所用主材的调差价款、冰灾损失、窝工损失鉴定报告》,其鉴定结论为:涉案工程主材(膨胀剂)的调差价款部分为720 576.78元、冰灾损失部分为16 000元,窝工损失部分因证据不足,无法鉴定;同时,该鉴定报告陈述,该鉴定结论中的冰灾损失系指:“补偿因停工期间留守在工地的必要管理人员及保卫人员的费用”。此外,双方在诉讼中还确认:涉案工程结算审核费用为120 000元;同时,中建五局同意将此120 000元支付给嘉信公司。嘉信公司在诉讼中陈述:涉案工程中,除法院采取财产保全措施的商场外,其余部分“都卖得差不多了”。
中建五局在浏阳湘鄂赣数码广场施工过程中欠付湖南伊瑞达贸易公司钢材款2 600 000元,经中建五局、嘉信公司、湖南伊瑞达贸易公司三方协商,该钢材款由嘉信公司支付给湖南伊瑞达贸易公司,并且该钢材款已经长沙市雨花区人民法院判决由嘉信公司支付给湖南伊瑞达公司。

四、法院审理
  原审法院认为:嘉信公司和中建五局签订的《浏阳湘鄂赣数码广场施工合同》系双方当事人的真实意思表示,且无法定的无效情形,能作为双方享有权利及承担义务的依据。中建五局已按合同约定履行施工义务,工程已经竣工验收合格,且中建五局亦已取得《建设工程竣工验收备案表》,并将其原件移交给了嘉信公司;同时,除商场被采取财产保全不能出售外,其余部分已基本卖完,因此,嘉信公司应支付其所欠中建五局的剩余工程款项。嘉信公司提出,根据约定,嘉信公司支付剩余工程款项的条件是中建五局向嘉信公司提交完整的工程竣工结算资料,并由嘉信公司出具结算审核报告。现中建五局未能提交完整的工程竣工结算资料,因此,嘉信公司支付剩余工程款项的条件未成就,故嘉信公司可不支付剩余工程款项。经查,合同约定中建五局提交工程竣工结算资料的目的系方便双方确定工程价款,现双方对工程总价款已经确认,且双方存在争议的主材调差价款亦已审计确定;同时,涉案工程已竣工验收合格;此外,完整的工程竣工结算资料需包含嘉信公司指定分包单位的工程竣工资料,但嘉信公司在中建五局多次催促后,仍不能向中建五局移交指定分包单位的竣工结算资料,因此,中建五局对未能提交完整的竣工结算资料不存在过错。综上,嘉信公司认为其支付剩余工程价款的条件未成就的抗辩理由不能成立。根据双方对涉案工程总价款的确认、新星造价公司对涉案工程主材调差价款的审计结论可知,涉案工程的总造价为29 200 576.78元(28 480 000元+720 576.78元)。现嘉信公司已支付中建五局工程款21 084 290.71元;此外,对中建五局在浏阳湘鄂赣数码广场施工过程中欠付湖南伊瑞达贸易公司的2 600 000元工程款,嘉信公司已同意由其支付,且已经长沙市雨花区人民法院判决由嘉信公司直接向湖南伊瑞达贸易公司支付该钢材款项,同时,中建五局在诉状中亦同意在本案所诉的工程欠款中对该2 600 000元钢材款予以扣除,因此,嘉信公司应支付给中建五局的剩余工程款应为5 516 286.07元(29 200576.78-21 084 290.71-2 600 000元)。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”之规定,中建五局对该5 516 286.07元工程款享有优先受偿的权利,且其优先受偿权优于抵押权和其他债权。
  依据双方合同的约定,嘉信公司指定分包单位的工程竣工资料由嘉信公司提供给中建五局,中建五局在单位工程竣工后的一个月内提交完整的单位工程竣工结算资料,并办好以上资料的交接手续后三个月内,嘉信公司出具结算审核报告,经中建五局签字认可并出具正规合法的发票后30天内,嘉信公司付至单位工程结算价的95%,但本案中,如上所述,中建五局对未能提交完整的竣工结算资料不存在过错,而中建五局已于2009年5月5日,将涉案工程《建设工程竣工验收备案表》原件移交给了嘉信公司,且于同日向嘉信公司发出《工程联系函》,要求嘉信公司按约将指定分包单位完整资料交中建五局,但嘉信公司至今未履行将分包单位资料移交中建五局的义务,因此,可视为2009年5月5日中建五局即符合了双方付款条件中所约定的资料移交条件,故在此之后的四个月内即2009年9月5日前(办好以上资料的交接手续后三个月内,加上嘉信公司出具正规合法发票后30天),嘉信公司应付至单位工程结算价的95%即27 740 547.94元(29200 576.78元×95%)。但至2009年9月5日前,包括长沙市雨花区人民法院判决由嘉信公司直接向湖南伊瑞达公司支付的钢材款项2 600 000元在内,嘉信公司共计才支付了23684 290.71元,尚欠5 516 286.07元,因此,嘉信公司应对此之后的工程款按银行同期贷款利率支付利息。由于嘉信公司未按期支付工程款所产生的利息系工程款的孳息,因此,其亦应与工程款享有同样的优先受偿权。
  根据新星造价公司的鉴定报告,中建五局的冰灾损失部分为16 000元,窝工损失部分因证据不足,无法鉴定,因此,根据合同约定,该16 000元冰灾损失应由嘉信公司负担;而窝工损失1 404 958.76元的诉讼请求证据不足,依法不予支持。此外,根据湘新(咨)基字(2010)特审第005号鉴定报告,该冰灾损失系指冰灾停工期间中建五局所支付的工作人员的报酬,因此,依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”之规定,该16 000元冰灾损失亦应认定为工程价款,并享有与工程价款同样的优先受偿权。
  由于嘉信公司未能按期支付工程进度款,根据双方合同约定,中建五局可顺延工期;同时涉案工程施工过程中,我省出现的特大冰灾亦在一定时间内延误中建五局的施工进程,因此,中建五局未能在约定时间内完工具有约定及法定的理由,故嘉信公司要求中建五局支付逾期完工违约金的反诉请求不能支持。依据双方的合同约定,中建五局应向嘉信公司提交其建设施工工程部分的竣工验收备案资料,因此,中建五局向浏阳市档案馆移交该资料不符合双方合同的约定,故中建五局应依约将该部分资料予以移交。嘉信公司未能提供充分证据证明涉案工程存在质量问题,故嘉信公司要求中建五局支付工程质量问题违约金31 000元的诉讼请求不能得到支持。由于双方确定工程结算审核费用为120 000元,而中建五局同意将此款支付给嘉信公司,故中建五局应向嘉信公司支付工程结算审核费用120 000元。
  综上,原审法院判决:一、限嘉信公司于判决生效之日起三日内支付中建五局公司工程款5 516 286.07元、冰灾损失16 000元;二、限嘉信公司于判决生效之日起三日内支付中建五工局欠付工程款的利息,该利息以下列款项、时间为准,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算:1、以4261500元为基数,2007年12月16日至2007年12月20日;2、以2 337 500元为基数,2008年1月16日至2008年1月22日;3、以3 218 270元为基数,2008年4月16日至2008年5月13日;4、以935 860元为基数,2008年5月16日至2008年6月3日;5、以567 930元为基数,2008年6月16日至2008年7月1日;6、以520 602.5元为基数,2008年10月16至2008年11月12日;7、以859 300元为基数,2008年11月16日至2008年3月25日;8、以5 516 286.07元为基数,2009年9月5日至本判决生效之日。三、中建五局对判决第一项、第二项内容就浏阳湘鄂赣数码广场4、5号栋、商场及地下室折价、拍卖或其它处置所获得的价款享有优先受偿权,且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。四、限中建五局于判决生效之日起三日内支付嘉信公司工程结算审核费用120 000元。五、限中建五局于判决生效之日起七日内向嘉信公司移交浏阳湘鄂赣数码广场项目中中建五局所建部分的竣工验收备案资料。六、驳回中建五局的其它诉讼请求。七、驳回嘉信公司的其它诉讼请求。
  二审法院认为,本案的争议焦点是:1、嘉信公司是否应当向中建五局支付剩余工程款;2、嘉信公司欠付工程款是多少,工程质保金是否应当从欠付工程款中扣除以及是否应承担冰灾损失16 000元;3、中建五局就嘉信公司欠付工程款及利息以及冰灾损失是否享有对涉案工程的优先受偿权。
  关于嘉信公司是否应当向中建五局支付剩余工程款的问题。嘉信公司与中建五局签订的《浏阳湘鄂赣数码广场施工合同》第三部分专用条款第16条对工程结算和付款作了明确约定。本案中,中建五局所做工程已经竣工验收合格,根据合同约定,嘉信公司此时应当将指定分包单位的工程竣工资料提供给中建五局,但经中建五局多次催促后,嘉信公司仍未移交分包单位的工程竣工资料。因嘉信公司未按照合同约定的结算方式提交分包单位的工程竣工资料,中建五局在结算过程中并没有过错,嘉信公司以中建五局未提交完整的结算资料而拒付剩余工程款的抗辩理由不能成立,故嘉信公司应当向中建五局支付剩余工程款。原审法院认定2009年9月5日为剩余工程款的应付款时间并无不当,本院予以维持。
  关于嘉信公司欠付工程款数额、工程质保金是否应当从应付工程款中扣除以及是否应当承担冰灾损失16 000元的问题。本院二审中,嘉信公司虽然提交了两笔共计3 894 000元的付款凭证,但该证据不能证明嘉信公司在双方对账确认的21 084 290.71元之外还支付了涉案工程款,理由是:第一,双方2009年6年23日签订的工程对账单确认已付工程款为21 084 290.71元,每笔付款的时间、数额和付款方式均非常明确,而3 894 000元这两笔付款凭证的时间均在双方对账之前,嘉信公司称对账中财务人员遗漏此两笔款项不符合常理;第二,工程开工以来,双方涉案工程款的支付程序均是由中建五局填写《嘉信公司工程进度款支付申请单》,再由嘉信公司相关负责人员签字同意后付款,唯独这两笔共计3 894 000元的款项没有履行付款程序,嘉信公司也没有提供其他证据佐证;第三,嘉信公司在原审庭审中亦认可实际付给中建五局21 084 290.71元;第四,中建五局将3 900 000元付给了嘉信公司财务人员林目石、丁清桂和杨桂英,关于3 894 000元的款项双方已经结清,互不相欠。故不能认定该3 894 000元为嘉信公司支付的涉案工程款。双方合同约定工程质保金为工程总价款的5%,并约定保修期满一年返还工程总价款2%的质保金,满二年返还工程总价款2%的质保金,满五年返还工程总价款1%的质保金。本案中,应从涉案工程竣工之日(2009年2月17日)起开始计算保修期,在本院审理过程中,保修期已满两年,故嘉信公司应当向中建五局返还工程总价款4%的保修金1 168 023元(工程总价款29 200 576.78元×4%),但工程总价款1%的质保金未满返还期限,数额为292005.77元(工程总价款29 200 576.78元×1%),应从嘉信公司欠付款项中扣除。故嘉信公司欠付的工程款为4 056 257.3元,应返还的质保金为1 168 023元,共计5 224 280.3元。其中,欠付工程款的利息应以4 056 257.3元为基数计算;对于应返还质保金的利息,双方合同约定质保金不计息仅是指保修期内不计息,但保修期届满后,应返还的质保金属于欠款,应当从保修期届满之日开始计息,即第一笔保修期满一年应返还的质保金584 011.5元(工程总价款29 200 576.78×2%),应从2010年2月18日开始计息,第二笔保修期满两年应返还的质保金584 011.5元,应从2011年2月18日开始计息。中建五局主张该1%质保金应提前返还的理由不能成立,该292005.77元质保金应到2014年2月18日确认涉案工程无质量问题后由嘉信公司支付。原审法院对嘉信公司延期支付工程进度款的时间、数额以及延期支付工程进度款应承担的利息认定正确,但对剩余工程款数额及利息的计算未考虑质保金问题,应予纠正。至于16 000元的冰灾损失,双方合同约定因自然灾害等不可抗力造成的损失由嘉信公司承担,嘉信公司提交的浏阳市劳动局的证明与该冰灾损失无关,故嘉信公司应当向中建五局支付16 000元冰灾损失。
  关于中建五局就嘉信公司应付的欠付的工程款及利息和冰灾损失是否享有对涉案工程价款的优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第4条的规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。原审中双方确认涉案工程竣工验收时间为2009年2月17日,中建五局于2009年6月26日起诉主张优先受偿权,没有超过规定的期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定:建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中,冰灾损失16 000元以及欠付工程款是工程实际费用,属于优先受偿的范围。但欠付工程款的利息虽然是法定孳息,但其是因嘉信公司未按约定支付工程款造成的损失,属于违约行为造成的损失,不属于优先受偿的范围。故原审法院判决中建五局可就欠付工程款利息享有优先受偿权不当,本院予以纠正。
  综上,原审法院认定事实清楚,适用法律部分不当,且没有将未到返还期限的质保金从嘉信公司欠付款项中扣除,本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项的规定,判决如下:
  一、维持湖南省长沙市中级人民法院(2009)长中民一初字第0251号民事判决第二项1至7条以及第四、五、六、七项;
  二、变更湖南省长沙市中级人民法院(2009)长中民一初字第0251号民事判决第一项为:限湖南嘉信房地产发展有限公司于本判决书送达之日起三日内支付中国建筑第五工程局有限公司工程款及工程质保金5 224 280.3元、冰灾损失16000元;
  三、变更湖南省长沙市中级人民法院(2009)长中民一初字第0251号民事判决第二项第8条为:以4 056 257.3元为基数,2009年9月5日至本判决书送达之日;
  四、变更湖南省长沙市中级人民法院(2009)长中民一初字第0251号民事判决第三项为:中国建筑第五工程局有限公司就上述第二项判决内容对浏阳湘鄂赣数码广场4、5号栋、商场及地下室折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权,且该优先受偿权优于抵押权和其他债权;
 五、限湖南嘉信房地产发展有限公司于本判决书送达之日起三日内向中国建筑第五工程局有限公司支付应返还工程质保金的利息,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,利息计算方式为:以584 011.5元为基数,从2010年2月18日计算至本判决书送达之日;以584 011.5元为基数,从2011年2月18日计算至本判决书送达之日。
  
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
  三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。


(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。


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成都市大中型商场消防管理规定

四川省成都市人民政府


成都市大中型商场消防管理规定
成都市人民政府


第一章 总则
第一条 为加强大中型商场消防管理,预防火灾危害,提高抗御火灾能力,保障公民人身、财产和公共财产的安全,根据《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)和有关法律、法规,结合成都市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称大中型商场(以下简称“商场”)包括:
(一)建筑面积在二千平方米以上的室内商(市)场;
(二)建筑面积在一千平方米以上的经营易燃易爆危险物品的室内专业商(市)场。
第三条 本市行政域内商场的消防管理适用本规定。
第四条 商场的消防工作,由市和区(市)县公安机关监督管理,公安消防机构负责实施。
第五条 商场的消防安全工作贯彻“预防为主、防消结合”的方针,立足自防自救,防止人员伤亡。

第二章 管理责任
第六条 商场实行分级防火安全责任制,其主管单位应加强检查、指导。
第七条 商场的消防安全工作,由商场的产权所有者、经营者负责。
有若干经营者入场经营的商场,商场开办单位应设立消防安全管理机构,负责商场的消防安全工作。
第八条 实行承包、租赁经营的商场,双方当事人必须签订防火安全责任书,明确双方在消防安全责任、责任区域、安全措施、监督检查和消防设施、器材配备及奖惩等方面各自的权利和义务。
防火安全责任书应报当地公安消防机构备案。
第九条 商场的固定消防设施由产权所有者负责提供、维修、管理,其费用由产权所有者按照产权份额比例承担。
移动灭火器材由经营者负责配置、维修、保养。
双方当事人另有约定的,从其约定。
第十条 商场的法定代表人或商场消防安全管理机构的负责人为商场的消防安全责任人,履行下列职责:
(一)组织《消防法》和有关消防法规、规章的宣传、教育、培训和考核;
(二)划定防火责任区域,明确区域防火负责人,落实防火责任制和岗位防火责任制,保证消防经费;
(三)确定重点防火部位,建立防火档案,制定用火、用电、用气安全管理制度和值班巡逻制度,并建立每日防火巡查记录;
(四)组织日常安全巡查,定期组织对消防设施、设备的检查、确保完好有效;
(五)设置符合国家规定的消防安全疏散标志,并保障疏散通道、安全出口畅通;
(六)建立消防控制中心,制定严格的操作程序和管理制度,并落实熟练操作人员昼夜值班。
(七)建立义务消防组织,制定灭火和应急疏散预案,定期组织消防演练,提高员工的消防安全意识和防火、灭火技能,做好防范与救灾工作;
(八)积极组织火灾扑救,保护火灾现场,协助公安消防机构调查、认定火灾原因,核定火灾损失,查明火灾事故责任。
第十一条 商场进行改建、扩建、内部装修以及用途变更的,必须报公安消防机构审核。
第十二条 商场在发生火灾时,应及时报警。商场工作人员有组织、引导在场群众疏散的义务。
第十三条 火灾发生后,任何单位或个人不得故意破坏现场或者伪造现场,隐瞒、掩饰起火原因。

第三章 用火、用电管理
第十四条 商场内应设置禁止吸烟的标志。
第十五条 商场内禁止使用明火。因特殊情况需要使用明火的,须报公安消防机构审查批准。
第十六条 商场内禁止使用易燃气体充灌的装饰物。
第十七条 销售易燃易爆危险物品的专业商场,要严格执行国家有关消防规定,落实安全防范措施。
第十八条 商场内需进行金属焊接气割作业时,须报公安消防机构审查批准。作业时,应当落实安全预防措施,配置相应消防器材,并指派专人现场监管,清除作业区附近的可燃物。作业完毕后要认真清查现场,消除火灾隐患。
第十九条 商场电器产品、燃气用具的安装、使用和线路、管路的设计、敷设、维修,必须符合国家有关消防安全技术规定,由持证作业人员进行安装维修。

第四章 消防设备、设施管理
第二十条 商场的疏散通道、疏散楼梯、安全出口、消防车道必须保持畅通。
商场货物的储存要符合消防管理的有关规定。
第二十一条 商场应按照公安部《建筑灭火器配置设计规定》的规定配置相应种类和数量的灭火器材。
商场应当设置醒目的防火警示标志,各种消防设施要设置明显的标识。
第二十二条 商场应根据火灾危险性的程度设置消火栓系统,火灾自动报警系统和自动灭火系统及火灾应急照明,疏散指示标志和防排烟等固定消防设施。
第二十三条 商场要落实对固定消防设施设备的维护和保养,保证固定消防设施设备随时处于良好的运行状态。
第二十四条 商场的消防设施、疏散指示标志及安全出口前不得有遮挡物。商场的装饰、装修,货柜、货架以及物品的搭放不得妨碍消防设施的使用。
第二十五条 商场的防火卷帘要保证能够升降自如,不得在距防火帘卷十厘米范围内堆放任何障碍物。

第五章 罚则
第二十六条 商场的消防安全责任人违反本规定,未履行消防安全职责的、公安消防机构可责令其限期改正;逾期不改正的,处以警告。
第二十七条 违反本规定,有下列行为之一的,由公安消防机构责令其限期改正;逾期不改正的,可以处一千元以上五千元以下罚款,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下罚款:
(一)不按有关规定,配置消防设施和器材的;
(二)不能保障疏散通道、安全出口畅通的;
(三)对火灾隐患不及时消除的。
第二十八条 商场改建、扩建和内部装饰、装修未报公安消防机构审核,擅自施工的,由公安消防机构责令其限期改正;逾期不改正的,可以处二千元以上二万元以下罚款,对直接责任人处二百元以上一千元以下罚款。
第二十九条 商场电器产品、燃气用具的安装、使用和线路、管路的设计、敷设不符合消防安全技术规定的,由公安消防机构责令其限期改正;逾期不改正的,责令其停止使用。
第三十条 违反本规定,销售或者使用易燃易爆危险物品的,由公安消防机构责令其停止违法行为,可以处一千元以上二万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处警告或者一千元以上五千元以下罚款。
第三十一条 违反本规定,有下列行为之一的。公安消防机构可以处警告或者五百元以上五千元以下罚款:
(一)违法使用明火作业或者违反禁令使用明火的;
(二)埋压、圈占消火栓或者占用防火间距,堵塞消防通道,损坏和擅自挪用、拆除、停用消防设施器材的;
(三)设置障碍物阻碍防火卷帘正常使用的。
第三十二条 故意破坏现场或者伪造现场,隐瞒、掩饰起火原因,尚不构成犯罪的,公安消防机构可以处警告或者五千元以上三万元以下罚款。
第三十三条 违反本规定,过失引起火灾,尚未造成严重损失的,公安消防机构对责任单位可以处五千元以上三万元以下罚款;对直接责任者可以处一千元以上一万元以下罚款。
第三十四条 依照《消防法》的有关规定应给予责令停产停业、行政拘留处罚的,从其规定。
第三十五条 公安消防机构的工作人员在消防工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第三十六条 违反本规定的行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第三十七条 商场建筑面积包括营业面积、仓储面积和辅助面积。
第三十八条 本规定具体应用中的问题由成都市人民政府法制局解释。
第三十九条 本规定自1999年9月1日起施行。



1999年8月25日

基金会管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令

  第400号


  《基金会管理条例》已经2004年2月4日国务院第38次常务会议通过,现予公布,自2004年6月1日起施行。

  总理 温家宝

  二00四年三月八日


基金会管理条例


  第一章 总则

  第一条 为了规范基金会的组织和活动,维护基金会、捐赠人和受益人的合法权益,促进社会力量参与公益事业,制定本条例。

  第二条 本条例所称基金会,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。

  第三条 基金会分为面向公众募捐的基金会(以下简称公募基金会)和不得面向公众募捐的基金会(以下简称非公募基金会)。公募基金会按照募捐的地域范围,分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。

  第四条 基金会必须遵守宪法、法律、法规、规章和国家政策,不得危害国家安全、统一和民族团结,不得违背社会公德。

  第五条 基金会依照章程从事公益活动,应当遵循公开、透明的原则。

  第六条 国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关。

  国务院民政部门负责下列基金会、基金会代表机构的登记管理工作:

  (一)全国性公募基金会;

  (二)拟由非内地居民担任法定代表人的基金会;

  (三)原始基金超过2000万元,发起人向国务院民政部门提出设立申请的非公募基金会;

  (四)境外基金会在中国内地设立的代表机构。

  省、自治区、直辖市人民政府民政部门负责本行政区域内地方性公募基金会和不属于前款规定情况的非公募基金会的登记管理工作。

  第七条 国务院有关部门或者国务院授权的组织,是国务院民政部门登记的基金会、境外基金会代表机构的业务主管单位。

  省、自治区、直辖市人民政府有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权的组织,是省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的基金会的业务主管单位。

  第二章 设立、变更和注销

  第八条 设立基金会,应当具备下列条件:

  (一)为特定的公益目的而设立;

  (二)全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币;原始基金必须为到账货币资金;

  (三)有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员;

  (四)有固定的住所;

  (五)能够独立承担民事责任。

  第九条 申请设立基金会,申请人应当向登记管理机关提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)章程草案;

  (三)验资证明和住所证明;

  (四)理事名单、身份证明以及拟任理事长、副理事长、秘书长简历;

  (五)业务主管单位同意设立的文件。

  第十条 基金会章程必须明确基金会的公益性质,不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。

  基金会章程应当载明下列事项:

  (一)名称及住所;

  (二)设立宗旨和公益活动的业务范围;

  (三)原始基金数额;

  (四)理事会的组成、职权和议事规则,理事的资格、产生程序和任期;

  (五)法定代表人的职责;

  (六)监事的职责、资格、产生程序和任期;

  (七)财务会计报告的编制、审定制度;

  (八)财产的管理、使用制度;

  (九)基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理。

  第十一条 登记管理机关应当自收到本条例第九条所列全部有效文件之日起60日内,作出准予或者不予登记的决定。准予登记的,发给《基金会法人登记证书》;不予登记的,应当书面说明理由。

  基金会设立登记的事项包括:名称、住所、类型、宗旨、公益活动的业务范围、原始基金数额和法定代表人。

  第十二条 基金会拟设立分支机构、代表机构的,应当向原登记管理机关提出登记申请,并提交拟设机构的名称、住所和负责人等情况的文件。

  登记管理机关应当自收到前款所列全部有效文件之日起60日内作出准予或者不予登记的决定。准予登记的,发给《基金会分支(代表)机构登记证书》;不予登记的,应当书面说明理由。

  基金会分支机构、基金会代表机构设立登记的事项包括:名称、住所、公益活动的业务范围和负责人。

  基金会分支机构、基金会代表机构依据基金会的授权开展活动,不具有法人资格。

  第十三条 境外基金会在中国内地设立代表机构,应当经有关业务主管单位同意后,向登记管理机关提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)基金会在境外依法登记成立的证明和基金会章程;

  (三)拟设代表机构负责人身份证明及简历;

  (四)住所证明;

  (五)业务主管单位同意在中国内地设立代表机构的文件。

  登记管理机关应当自收到前款所列全部有效文件之日起60日内,作出准予或者不予登记的决定。准予登记的,发给《境外基金会代表机构登记证书》;不予登记的,应当书面说明理由。

  境外基金会代表机构设立登记的事项包括:名称、住所、公益活动的业务范围和负责人。

  境外基金会代表机构应当从事符合中国公益事业性质的公益活动。境外基金会对其在中国内地代表机构的民事行为,依照中国法律承担民事责任。

  第十四条 基金会、境外基金会代表机构依照本条例登记后,应当依法办理税务登记。

  基金会、境外基金会代表机构,凭登记证书依法申请组织机构代码、刻制印章、开立银行账户。

  基金会、境外基金会代表机构应当将组织机构代码、印章式样、银行账号以及税务登记证件复印件报登记管理机关备案。

  第十五条 基金会、基金会分支机构、基金会代表机构和境外基金会代表机构的登记事项需要变更的,应当向登记管理机关申请变更登记。

  基金会修改章程,应当征得其业务主管单位的同意,并报登记管理机关核准。

  第十六条 基金会、境外基金会代表机构有下列情形之一的,应当向登记管理机关申请注销登记:

  (一)按照章程规定终止的;

  (二)无法按照章程规定的宗旨继续从事公益活动的;

  (三)由于其他原因终止的。

  第十七条 基金会撤销其分支机构、代表机构的,应当向登记管理机关办理分支机构、代表机构的注销登记。

  基金会注销的,其分支机构、代表机构同时注销。

  第十八条 基金会在办理注销登记前,应当在登记管理机关、业务主管单位的指导下成立清算组织,完成清算工作。

  基金会应当自清算结束之日起15日内向登记管理机关办理注销登记;在清算期间不得开展清算以外的活动。

  第十九条 基金会、基金会分支机构、基金会代表机构以及境外基金会代表机构的设立、变更、注销登记,由登记管理机关向社会公告。

  第三章 组织机构

  第二十条 基金会设理事会,理事为5人至25人,理事任期由章程规定,但每届任期不得超过5年。理事任期届满,连选可以连任。

  用私人财产设立的非公募基金会,相互间有近亲属关系的基金会理事,总数不得超过理事总人数的1/3;其他基金会,具有近亲属关系的不得同时在理事会任职。

  在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3。

  理事会设理事长、副理事长和秘书长,从理事中选举产生,理事长是基金会的法定代表人。

  第二十一条 理事会是基金会的决策机构,依法行使章程规定的职权。

  理事会每年至少召开2次会议。理事会会议须有2/3以上理事出席方能召开;理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。

  下列重要事项的决议,须经出席理事表决,2/3以上通过方为有效:

  (一)章程的修改;

  (二)选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长;

  (三)章程规定的重大募捐、投资活动;

  (四)基金会的分立、合并。

  理事会会议应当制作会议记录,并由出席理事审阅、签名。

  第二十二条 基金会设监事。监事任期与理事任期相同。理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事。

  监事依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料,监督理事会遵守法律和章程的情况。

  监事列席理事会会议,有权向理事会提出质询和建议,并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。

  第二十三条 基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。基金会的法定代表人,不得同时担任其他组织的法定代表人。公募基金会和原始基金来自中国内地的非公募基金会的法定代表人,应当由内地居民担任。

  因犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑,刑期执行完毕之日起未逾5年的,因犯罪被判处剥夺政治权利正在执行期间或者曾经被判处剥夺政治权利的,以及曾在因违法被撤销登记的基金会担任理事长、副理事长或者秘书长,且对该基金会的违法行为负有个人责任,自该基金会被撤销之日起未逾5年的,不得担任基金会的理事长、副理事长或者秘书长。

  基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时,不得参与相关事宜的决策;基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。

  监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。

  第二十四条 担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的香港居民、澳门居民、台湾居民、外国人以及境外基金会代表机构的负责人,每年在中国内地居留时间不得少于3个月。

  第四章 财产的管理和使用

  第二十五条 基金会组织募捐、接受捐赠,应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围。境外基金会代表机构不得在中国境内组织募捐、接受捐赠。

  公募基金会组织募捐,应当向社会公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划。

  第二十六条 基金会及其捐赠人、受益人依照法律、行政法规的规定享受税收优惠。

  第二十七条 基金会的财产及其他收入受法律保护,任何单位和个人不得私分、侵占、挪用。

  基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产;捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠,根据捐赠协议的约定使用。

  接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时,基金会可以依法拍卖或者变卖,所得收入用于捐赠目的。

  第二十八条 基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。

  第二十九条 公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年基金余额的8%。

  基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。

  第三十条 基金会开展公益资助项目,应当向社会公布所开展的公益资助项目种类以及申请、评审程序。

  第三十一条 基金会可以与受助人签订协议,约定资助方式、资助数额以及资金用途和使用方式。

  基金会有权对资助的使用情况进行监督。受助人未按协议约定使用资助或者有其他违反协议情形的,基金会有权解除资助协议。

  第三十二条 基金会应当执行国家统一的会计制度,依法进行会计核算、建立健全内部会计监督制度。

  第三十三条 基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的;无法按照章程规定处理的,由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织,并向社会公告。

  第五章 监督管理

  第三十四条 基金会登记管理机关履行下列监督管理职责:

  (一)对基金会、境外基金会代表机构实施年度检查;

  (二)对基金会、境外基金会代表机构依照本条例及其章程开展活动的情况进行日常监督管理;

  (三)对基金会、境外基金会代表机构违反本条例的行为依法进行处罚。

  第三十五条 基金会业务主管单位履行下列监督管理职责:

  (一)指导、监督基金会、境外基金会代表机构依据法律和章程开展公益活动;

  (二)负责基金会、境外基金会代表机构年度检查的初审;

  (三)配合登记管理机关、其他执法部门查处基金会、境外基金会代表机构的违法行为。

  第三十六条 基金会、境外基金会代表机构应当于每年3月31日前向登记管理机关报送上一年度工作报告,接受年度检查。年度工作报告在报送登记管理机关前应当经业务主管单位审查同意。

  年度工作报告应当包括:财务会计报告、注册会计师审计报告,开展募捐、接受捐赠、提供资助等活动的情况以及人员和机构的变动情况等。

  第三十七条 基金会应当接受税务、会计主管部门依法实施的税务监督和会计监督。

  基金会在换届和更换法定代表人之前,应当进行财务审计。

  第三十八条 基金会、境外基金会代表机构应当在通过登记管理机关的年度检查后,将年度工作报告在登记管理机关指定的媒体上公布,接受社会公众的查询、监督。

  第三十九条 捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况,并提出意见和建议。对于捐赠人的查询,基金会应当及时如实答复。

  基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的,捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。

  第六章 法律责任

  第四十条 未经登记或者被撤销登记后以基金会、基金会分支机构、基金会代表机构或者境外基金会代表机构名义开展活动的,由登记管理机关予以取缔,没收非法财产并向社会公告。

  第四十一条 基金会、基金会分支机构、基金会代表机构或者境外基金会代表机构有下列情形之一的,登记管理机关应当撤销登记:

  (一)在申请登记时弄虚作假骗取登记的,或者自取得登记证书之日起12个月内未按章程规定开展活动的;

  (二)符合注销条件,不按照本条例的规定办理注销登记仍继续开展活动的。

  第四十二条 基金会、基金会分支机构、基金会代表机构或者境外基金会代表机构有下列情形之一的,由登记管理机关给予警告、责令停止活动;情节严重的,可以撤销登记:

  (一)未按照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动的;

  (二)在填制会计凭证、登记会计账簿、编制财务会计报告中弄虚作假的;

  (三)不按照规定办理变更登记的;

  (四)未按照本条例的规定完成公益事业支出额度的;

  (五)未按照本条例的规定接受年度检查,或者年度检查不合格的;

  (六)不履行信息公布义务或者公布虚假信息的。

  基金会、境外基金会代表机构有前款所列行为的,登记管理机关应当提请税务机关责令补交违法行为存续期间所享受的税收减免。

  第四十三条 基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。

  基金会理事、监事以及专职工作人员私分、侵占、挪用基金会财产的,应当退还非法占用的财产;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十四条 基金会、境外基金会代表机构被责令停止活动的,由登记管理机关封存其登记证书、印章和财务凭证。

  第四十五条 登记管理机关、业务主管单位工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分或者纪律处分。

  第七章 附则

  第四十六条 本条例所称境外基金会,是指在外国以及中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区合法成立的基金会。

  第四十七条 基金会设立申请书、基金会年度工作报告的格式以及基金会章程范本,由国务院民政部门制订。

  第四十八条 本条例自2004年6月1日起施行,1988年9月27日国务院发布的《基金会管理办法》同时废止。

  本条例施行前已经设立的基金会、境外基金会代表机构,应当自本条例施行之日起6个月内,按照本条例的规定申请换发登记证书。