试析最高额保证的责任期间
朱凯
最高额保证是指保证人与债权人协议，在最高债权额限度内就一定期间连续发生的不特定债权，由保证人提供担保而订立的保证合同。《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”第27条规定：“保证人依照本法第14条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。从上述规定中可以看出，在最高额保证合同中，保证期间虽然从性质上也是保证人承担保证责任的责任期间，但其存在两个期间：保证人应对一系列债权人承担责任的范围期间；在不特定债权额确定之后，债权人向保证人主张权利的期间。因此，笔者认为，最高额保证的期间应区别为最高额保证的存续期间和最高额保证的责任期间。
最高额保证的责任期间，是最高限额内的债权余额确定后，即在最高额保证的存续期间届满后，保证人向债权人承担保证责任的期间，也即债权人应当向保证人主张权利的期间。当最高额保证的债权确定后，保证人履行责任的期间开始，保证人的保证责任应受单个形式保证的保证责任期间的限制。
一、最高额保证责任期间的起算点
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。根据该条规定，最高额保证中保证责任的起算点是“不特定的债权确定后”，即以不特定的债权确定之日作为最高额保证的债权额的决算期。笔者认为，决算期的确定通常有以下几种情况：（1）不如人在保证合同中明确约定了最高额保证的存续期间，存续期间的终点，即为债权额的决算期；（2）在最高额保证的存续期间内，债权人与保证人协议终止保证合同，保证合同终止之日为债权额的决算期；（3）保证人行使任意解除权。在当事人对最高额保证存续期间没有约定的情况下，《担保法》第27条规定，“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。”保证人的书面通知到达债权人之日，即为债权额的决算期。
二、最高额保证的保证责任的具体期限
最高额保证的不特定债权确定后，最高额保证的保证责任期间应从决算期起算，保证责任的具体期限，应受单个形式保证的保证责任期间的限制。
1、最高额保证合同约定的保证责任期间早于或者等于决算期的
在普通保证中，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，《担保法司法解释》第32条第1款明确规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”
和普通保证不同的是，最高额保证的保证责任期间自决算期开始起算。在最高额保证中，如果保证合同约定的保证责任期间早于或者等于决算期间，其约定的效力如何？担保法及担保法的司法解释均无相应规定，而最高额保证在不特定债权确定后，保证人的保证责任应受单个形式保证的保证责任期间的限制，因此此种情况应适用《担保法司法解释》第32条第1款的规定，按没有约定对待，保证责任期间为决算日起六个月。
2、最高额保证合同中对保证责任期间约定不明确的，比如保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止的。
在普通保证中，保证责任期间的约定不明确的，比如保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止的，《担保法司法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”在最高额保证中，如果保证合同中对保证责任期间约定不明确的，也应视为约定不明，保证责任期间为决算日起二年。
3、最高额保证合同中对保证责任期间的约定超过二年的，保证责任期间如何确定
《担保法司法解释》对保证责任期间只规定了没有约定或约定不明确时期限应如何计算，但没有对明确约定的期限长短作出限制性规定。司法实践中有观点认为：保证责任期间是保证人承担责任的期间，原则上这个期间不能超出诉讼时效期间的规定，当事人约定的保证责任期间不能长于二年，长于二年的部分无效。这种观点首先不符合担保法的规定，因为担保法没有对当事人的约定的保证期间作出上限的规定；其次混淆了除斥期间和诉讼时效期间的区别。保证责任期间的性质是一种除斥期间，而不是一种诉讼时效。所以我们不能用诉讼时效的有关理论去约束、去规范保证责任期间。在目前的法律没有对债权人向保证人主张权利的最长期间不能超过两年的限制性规定前，很难推出“当事人约定的保证责任期间不能超过二年”这一结论。
4、最高额保证合同中对最高额保证的存续期间有约定，而对保证责任期间没有约定或约定不明的，如果最高额保证合同约定有保证人债务清偿期限的，《担保法司法解释》第37条第1项规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。”
5、最高额保证合同中，没有约定债务清偿期限的，如何确定保证期间
司法解释第37条第2项规定：“没有约定全程清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”最高额保证的终止日，即为最高额保证合同约定的属于保证范围的债务发生的最后到期日。而债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日，适用最高额保证合同没有约定最高额保证终止日期的情况。《中华人民共和国担保法》第27条的规定，在最高额保证合同没有约定最高额保证终止日期的，“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的全权，承担保证责任。”由于保证人关于终止保证合同的通知到达债权人时便发生了终止保证合同的效力，所以该终止通知到达之日即为保证终止之日。保证期间为“自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起六个月。”